ACÓRDÃO DO STF SOBRE A AÇÃO DE DEFASAGEM DE TARIFAS DA VARIG CONTRA O GOVERNO FEDERAL

Ementa e Acórdão

12/03/2014 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
RELATORA :MIN. CÁRMEN LÚCIA
RECTE.(S) :UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
RECTE.(S) :MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
RECDO.(A/S) :VARIG S/A - VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE
ADV.(A/S) :ARNOLDO WALD FILHO E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) :INSTITUTO AERUS DE SEGURIDADE SOCIAL
ADV.(A/S) :EDUARDO BRAGA TAVARES PAES E OUTRO(A/S)
EMENTA: RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS.
RESPONSABILIDADE DA UNIÃO POR DANOS CAUSADOS À
CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TRANSPORTE AÉREO (VARIG
S/A). RUPTURA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO
CONTRATO DECORRENTE DOS EFEITOS DOS PLANOS “FUNARO” E
“CRUZADO”. DEVER DE INDENIZAR. RESPONSABILIDADE POR
ATOS LÍCITOS QUANDO DELES DECORREREM PREJUÍZOS PARA OS
PARTICULARES EM CONDIÇÕES DE DESIGUALDADE COM OS
DEMAIS. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, DO
DIREITO ADQUIRIDO E DO ATO JURÍDICO PERFEITO.
1. Recurso extraordinário da União contra acórdão em embargos
infringentes. Intervenção do Ministério Público na ação. Legitimidade do
Ministério Público para interpor recurso extraordinário, como custos legis
(§ 2º do art. 499 do Código de Processo Civil), harmoniza-se com as
funções institucionais previstas nos arts. 127 e 129 da Constituição da
República.
2. Recurso do Ministério Público não conhecido na parte relativa aos
arts. 21, inc. XII, alínea e, 170, parágrafo único, 173 e 174 da Constituição
da República. Ausência de prequestionamento.
3. Recurso da União não conhecido quanto à alegada carência de
elementos para a comprovação da quebra do equilíbrio econômicofinanceiro
do contrato. Impossibilidade de reexame do conjunto fático-
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Ementa e Acórdão
RE 571969 / DF
probatório em recurso extraordinário (Súmula n. 279 do Supremo
Tribunal Federal).
4. Responsabilidade da União em indenizar prejuízos sofridos pela
concessionária de serviço público, decorrentes de política econômica
implementada pelo Governo, comprovados nos termos do acórdão
recorrido. Precedentes: RE 183.180, Relator o Ministro Octavio Gallotti,
Primeira Turma, DJ 1.8.1997.
5. A estabilidade econômico-financeira do contrato administrativo é
expressão jurídica do princípio da segurança jurídica, pelo qual se busca
conferir estabilidade àquele ajuste, inerente ao contrato de concessão, no
qual se garante à concessionária viabilidade para a execução dos serviços,
nos moldes licitados.
6. A manutenção da qualidade na prestação dos serviços concedidos
(exploração de transporte aéreo) impõe a adoção de medidas
garantidoras do reequilíbrio da equação econômico-financeira do
contrato administrativo, seja pela repactuação, reajuste, revisão ou
indenização dos prejuízos.
7. Instituição de nova moeda (Cruzado) e implementação, pelo
Poder Público, dos planos de combate à inflação denominados ‘Plano
Funaro’ ou ‘Plano Cruzado’, que congelaram os preços e as tarifas aéreas
nos valores prevalecentes em 27.2.1986 (art. 5º do Decreto n. 91.149, de
15.3.1985).
8. Comprovação nos autos de que os reajustes efetivados, no período
do controle de preços, foram insuficientes para cobrir a variação dos
custos suportados pela concessionária.
9. Indenização que se impõe: teoria da responsabilidade objetiva do
Estado com base no risco administrativo. Dano e nexo de causalidade
comprovados, nos termos do acórdão recorrido.
10. O Estado responde juridicamente também pela prática de atos
lícitos, quando deles decorrerem prejuízos para os particulares em
condições de desigualdade com os demais. Impossibilidade de a
concessionária cumprir as exigências contratuais com o público, sem
prejuízos extensivos aos seus funcionários, aposentados e pensionistas,
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cujos direitos não puderam ser honrados.
11. Apesar de toda a sociedade ter sido submetida aos planos
econômicos, impuseram-se à concessionária prejuízos especiais, pela sua
condição de concessionária de serviço, vinculada às inovações contratuais
ditadas pelo poder concedente, sem poder atuar para evitar o colapso
econômico-financeiro. Não é juridicamente aceitável sujeitar-se
determinado grupo de pessoas – funcionários, aposentados, pensionistas
e a própria concessionária – às específicas condições com ônus
insuportáveis e desigualados dos demais, decorrentes das políticas
adotadas, sem contrapartida indenizatória objetiva, para minimizar os
prejuízos sofridos, segundo determina a Constituição. Precedente: RE
422.941, Relator o Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 24.3.2006.
12. Não conhecimento do recurso extraordinário da União interposto
contra o acórdão proferido no julgamento dos embargos infringentes.
13. Conhecimento parcial do recurso extraordinário da União, e na
parte conhecida, provimento negado.
14. Conhecimento parcial do recurso extraordinário do Ministério
Público Federal e, na parte conhecida, desprovido, mantendo-se a decisão
do Superior Tribunal de Justiça, conclusivo quanto à responsabilidade da
União pelos prejuízos suportados pela Recorrida, decorrentes dos planos
econômicos.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do
Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e
das notas taquigráficas, por maioria de votos, e nos termos do voto da
Relatora, não conheceu do recurso extraordinário da União interposto
contra o acórdão proferido no julgamento dos embargos infringentes;
conheceu parcialmente do recurso extraordinário da União e a ele
negou provimento; e conheceu parcialmente do recurso extraordinário
interposto pelo Ministério Público Federal, a ele negando provimento
na parte conhecida, para manter a decisão do Superior Tribunal de
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Justiça, afirmando-se a responsabilidade da União quanto aos prejuízos
suportados pela recorrida em razão dos planos econômicos existentes
no período objeto da ação, vencidos os Ministros Joaquim Barbosa
(Presidente) e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao segundo
recurso da União e davam provimento à parte conhecida do recurso da
União e ao do Ministério Público Federal, para julgar improcedente o
pedido de indenização formulado pela Varig S/A – Viação Aérea Rio-
Grandense. Impedidos os Ministros Teori Zavascki e Luiz Fux. Ausentes,
justificadamente, os Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli.
Brasília, 12 de março de 2014.
Ministra CÁRMEN LÚCIA - Relatora
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Esclarecimento
08/05/2013 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
ESCLARECIMENTO
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) -
Senhor Presidente, antes de dar início à leitura do relatório, gostaria de
fazer um esclarecimento, e um esclarecimento não a título de defesa do
Supremo, absolutamente, até porque não é o caso, mas de informação
para todos.
Este processo me foi distribuído em novembro de 2007, e, em
dezembro de 2007, um mês depois, foi à Procuradoria-Geral da
República, retornando no final de 2008, seis meses depois, ou seja, o
processo ficou comigo menos de oito meses. Eu liberei e foi pautado em
2009. Uma hora antes do início da sessão na qual ele seria apregoado, em
2009, houve um pedido conjunto da Advocacia-Geral da União e dos
advogados das partes, até mesmo da assistente simples, que é a AERUS,
para que houvesse a suspensão e o não pregão, para a tentativa de um
acordo. Isto se passou até 2010, quando me veio a notícia de que não
tinham chegado a consenso. Em 2011, foi pautado outra vez, e, mais uma
vez, houve o pedido de que não se apregoasse, ainda na tentativa de o
Governo com as partes buscarem um acordo. Voltou, no ano passado sem
conciliação, e por isso é que volta nessa ocasião. Afirmo isso porque há
uma demora óbvia, e, neste caso, nós temos, principalmente, os
funcionários, os pensionistas, os aposentados da AERUS, que sofreram
barbaramente...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Uma questão social de
envergadura.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - De
enorme envergadura.
E, por isso, estou fazendo esse esclarecimento, porque priorizei o
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Esclarecimento
RE 571969 / DF
processo, não tendo permanecido, como disse, de quando recebi em
distribuição até a liberação para a pauta, nem ao menos sete meses,
exatamente pelo conhecimento disso. E não gostaria que o jurisdicionado
brasileiro imaginasse que um juiz do Supremo, tendo em suas mãos,
ainda que com a carga de trabalho que temos, processo de tamanhas
consequências, desconheça algo desta natureza.
Este voto está pronto desde o final de 2008, e, quando dizia que me
preocupava, não era retórica, recebi mais de trinta pedidos de audiências
e mais de três mil e-mails a respeito deste caso. Reconheço que as
reclamações, e até, às vezes, de uma forma, um conformismo exagerado, é
por falta de conhecimento, e, por isso, antes de fazer a leitura, faço esse
esclarecimento de que o processo foi pautado e só não foi apregoado -
está documentado, o documento vem assinado pelo então Ministro da
Advocacia-Geral da União, o agora Ministro Dias Toffoli - a pedido, à
uma da tarde do dia em que seria apregoado, em 2009. Faço esse
esclarecimento porque o Supremo não vive fora do mundo e tem muita
preocupação, e acho que nossa preocupação, de todos nós, exatamente
fazer esse julgamento. Não gostaria que um cidadão brasileiro achasse
que um juiz do Supremo não leva em consideração questões que tenham
relevo social maior, e que, de alguma forma, também não estivesse
penalizada pela situação, mas o não julgamento decorreu de algo que
não estava nas minhas mãos.
Quero apenas fazer esse esclarecimento em homenagem a todos
aqueles que ficaram esperando e que acreditaram. Se não acreditaram no
Supremo, ou em mim, como Relatora, podem ter certeza de que, em
nenhum momento, este processo deixou de ser, nos últimos anos, uma
das minhas principais preocupações. Vossa Excelência é testemunha,
porque, assim que tomou posse, eu disse que o único pedido que faria era
para que esse julgamento acontecesse.
Agradeço as ponderações, peço desculpas aos Colegas por fazer este
esclarecimento, mas eu achava necessário.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A justificativa é bem-
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Esclarecimento
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vinda.
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Relatório
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RELATORA :MIN. CÁRMEN LÚCIA
RECTE.(S) :UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
RECTE.(S) :MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
RECDO.(A/S) :VARIG S/A - VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE
ADV.(A/S) :ARNOLDO WALD FILHO E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) :INSTITUTO AERUS DE SEGURIDADE SOCIAL
ADV.(A/S) :EDUARDO BRAGA TAVARES PAES E OUTRO(A/S)
R E L A T Ó R I O
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):
1. Em 26 de fevereiro de 1993 (fls. 3), a Viação Aérea Rio-Grandense
– Varig S/A, concessionária de serviços públicos de transporte aéreo
regular, ajuizou ação ordinária de indenização contra a União (n.
93.0002252-0), na 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal,
alegando que a diminuição do seu patrimônio líquido seria decorrente da
política de congelamento tarifário vigente, no País, de outubro de 1985 até
janeiro de 1992, instituída, inicialmente, com o que se apelidou ‘Plano
Cruzado’, pelo que ela teria tido de adotar providências, de tudo advindo
danos incontornáveis, pelos quais era responsável direta a União.
Alegou a Autora, que a insuficiência tarifária decorrente daquele
plano adotado pela União teria provocado enorme endividamento de seu
capital de giro, agravado pela política de juros elevados, também
praticada pelo Governo, e que incidiam sobre o financiamento dos
valores tomados exatamente em razão daquelas perdas.
Pediu, na ação, o restabelecimento do equilíbrio econômicofinanceiro
do contrato de concessão, com o ressarcimento dos prejuízos
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Relatório
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suportados, acrescidos de danos emergentes, lucros cessantes, correção
monetária e juros, em face do que constava da Cláusula XI do contrato de
concessão de que era parte (de 8.7.1988):
“CLÁUSULA XI – A CONCESSIONÁRIA obriga-se a
cumprir e fazer cumprir, por seus prepostos, os horários aprovados e
tarifas fixadas, bem como todas as disposições de leis, regulamentos,
instruções e portarias vigentes ou que vierem a vigorar, relativos ou
aplicáveis aos serviços.
PARÁGRAFO ÚNICO – As tarifas a serem aplicadas deverão
ser fixadas pelo DAC tendo em vista os fatores de custo, para ser
economicamente viável a operação, e tanto quanto possível, as
condições econômicas da região servida pelas linhas, de forma que o
intercâmbio comercial dos produtos dessa região e dos artigos de seu
consumo básico seja progressivamente aumentado em benefício da
região” (fls. 26).
Naquela ação, a Autora requereu ainda a inclusão, no cálculo da
indenização pretendida, do valor das perdas referentes à empresa
Cruzeiro do Sul S/A Serviços Aéreos, a ela incorporada na forma da Lei
das Sociedades Anônimas, conforme Assembléia Geral Extraordinária
realizada em 16.12.1992 (petição inicial, fls. 3-22).
2. Em sua contestação (fls. 302-309), a União adotou as informações
prestadas pelo Ministério da Aeronáutica, argumentando que a “...
situação deficitária jamais deixou de acompanhar as empresas [aéreas], que,
arrimadas no paternalismo que presidiu o transporte aéreo brasileiro, sempre
recorreram aos cofres públicos para cobrir os resultados desastrosos de uma
administração desastrosa” (fl. 303).
Afirmando que “nada tiveram a ver com a situação os Planos
Econômicos, que atingiram INDISCRIMINADAMENTE TODOS OS
SETORES, NÃO TENDO SIDO PECULIARES À AUTORA” (fl. 305),
aduziu a União que:
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Relatório
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“Sob o regime de auxílios e subvenções e ainda reflexos deles nos
anos posteriores, a Autora teve em treze anos – de 1980 a 1992 – oito
exercícios lucrativos e cinco deficiários. Destes cinco, três devem ser
atribuídos à política suicida de comercializar o transporte por preços
inferiores aos custos operacionais e mediante comissões superiores às
legais. Se a tarifa tida como insuficiente pela Autora, em razão de
defasagem causada pelos Planos, era rebaixada em favor do usuário,
constituía e constitui contrasenso colocá-la junto ao público POR
MENOS DAQUILO QUE É JUSTO. Nessa prática é que se acham
os prejuízos da Autora, e não nos Planos. A conjuntura nacional deve
ter ajudado, mas ajuda maior foi proporcionada pela própria Autora
em aviltar os preços das tarifas” (fls. 308-309).
3. Reconhecendo a quebra da equação econômica-financeira do
contrato, o Juízo da 17ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal
julgou procedente a ação (27.9.1995, fls. 1.105/1.130), pondo-se a parte
dispositiva da decisão nos seguintes termos:
“Assim, JULGO PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO,
reconhecendo, com base no consubstanciado nos autos, a realidade do
desajuste das tarifas aéreas, levado a efeito pela ré e seus órgãos de
gerenciamento da matéria.
Condeno, por conseguinte, a ré no pagamento da verba
indenizatória que ora fixo no montante de R$ 2.236.654.126,92 (dois
bilhões duzentos e trinta e seis milhões seiscentos e cinqüenta e quatro
mil cento e vinte e seis reais e noventa e dois centavos), para o mês de
MARÇO/95, tomando por base o laudo pericial do Experto do Juízo,
neste valor já incluídos os denominados expurgos inflacionários, à luz
da já tão conhecida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
por serem os mesmos devidos.
Tal importância deverá ser acrescida de correção monetária,
computada a partir da data do referido laudo, ou seja, MARÇO/95, e
juros de mora, à razão de 1% (hum por cento) ao mês, calculados a
partir da data do já citado laudo (03.95).
Condeno, ainda, a ré a reembolsar a autora as custas processuais
dispendidas e os honorários periciais satisfeitos pela mesma ao vistor
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oficial, que deverão ser monetariamente atualizados a partir da data
em que foram devidamente satisfeitas e depositados e em honorários
advocatícios ora arbitrados em 10% (dez por cento) do valor final da
condenação” (fls. 1.129-1.130).
4. Houve apelação da Varig (fls. 1.132-1.147) e da União (fls. 1.149-
1.160) para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, autuadas sob o n.
96.01.11458-0.
A empresa aérea, agora Recorrida, pleiteou alteração da sentença
para se reconhecer, na forma do laudo elaborado pelo seu assistente
técnico, valor superior ao fixado naquela decisão.
A União, por sua vez, alegou, preliminarmente, a ocorrência da
prescrição qüinquenal e, no mérito, requereu o reconhecimento de
carência da ação ou a improcedência do pedido, sustentando a distinção
entre o Estado-contratante e o Estado-legislador, donde a inexistência de
nexo de causalidade justificador da reparação pretendida (“negligência ou
imprudência + violação de direito com prejuízo = reparação” – fls. 1.156) e da
ruptura do equilíbrio econômico-financeiro do contrato com os ônus suportados
pela empresa. Segundo a União, a situação da então Apelante/Apelada, ora
Recorrida, haveria de se ter na conta de fatores “dependentes uns dos outros” (fl.
1.157) e não aqueles relevados pela sentença.
5. Ambas as partes apresentaram contra-razões.
6. Em face do “interesse público relevante, pela grandeza dos valores
envolvidos”, a Relatora das apelações, então Desembargadora Eliana
Calmon, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, solicitou, nos termos
do art. 6º, inciso XV, da LC n. 75/93, a manifestação do Ministério Público
Federal, que opinou pelo desprovimento do apelo da Varig e pelo
provimento do apelo da União, ou, ao menos, pelo seu provimento
parcial, para se excluir da indenização as parcelas anteriores ao contrato
de concessão juntado aos autos.
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Esta a ementa do parecer:
“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ALEGADA
ALTERAÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
DO CONTRATO DE CONCESSÃO FIRMADO ENTRE A VARIG
E A UNIÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA
DA AÇÃO.
1. As companhias aéreas são meras permissionárias de serviço
público e não concessionárias, o que não induz à indenização por
alegado desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
2. Se se entender que as empresas aéreas são concessionárias de
serviço público, a ausência de licitação para a feitura do contrato de
concessão gera a nulidade do mesmo e, conseqüentemente, o não
direito a qualquer indenização.
3. O Estado, em casos excepcionais, consoante a moderna
doutrina, pode ser responsabilizado pela ocorrência de eventual dano
provocado por ato lícito. Todavia, os atos legislativos dos moldes dos
sucessivos planos econômicos, não têm as características de gerarem
reparação alguma, em face, entre outros requisitos, da sua
generalidade, pois a todos os membros da sociedade atinge, uns em
maior e outros em menor proporção.
4. Sentença que não se sustenta em face dos seus próprios
fundamentos.
5. Inclusão equivocada de índices anteriores ao contrato juntado
como originário da reparação.
6. Parecer pelo improvimento do apelo da Varig e pelo
provimento do apelo da União Federal” (fls. 1.187-1.188).
Além daquele parecer, o Ministério Público Federal apresentou a
petição de fls. 1.473-1.496, com base nos arts. 127 e 129, inc. II, da
Constituição da República; arts. 82, inc. III, 245, parágrafo único, e 246, do
Código de Processo Civil; art. 6º, inc. XV, da Lei Complementar n. 75/93, e
“outras normas que especificam os direitos indisponíveis do serviço de
transportes aéreos e a respectiva política reguladora que contempla o mercado e o
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consumidor” – funções institucionais do Ministério Público na proteção de
direitos indisponíveis do consumidor e no combate a infrações da ordem
econômica -, petição na qual requereu “a nulidade do feito, a partir da
contestação, exclusive, devendo o processo prosseguir no juízo de origem em seus
ulteriores termos com a intervenção do Parquet Federal, prejudicadas ambas as
apelações”. Alternativamente, ratificou os termos do parecer antes
apresentado.
7. No julgamento das apelações, a Quarta Turma do Tribunal
Regional Federal da 1ª Região rejeitou, por maioria, a preliminar de
nulidade do processo no ponto referente à obrigatoriedade de
intervenção do Ministério Público Federal.
No mérito, negou-se provimento, à unanimidade, ao recurso
interposto pela Varig, dando-se parcial provimento à apelação da União
para: a) reconhecer a prescrição qüinquenal em relação a período anterior
a fevereiro de 1988, em razão de ter a propositura da ação ocorrido em
26.2.1993; b) determinar a exclusão dos lucros cessantes, c) estabelecer que
os juros de mora são devidos no percentual de 0,5% ao mês; d) fixar o
percentual de 42,72% relativo ao expurgo de janeiro de 1989; e) reduzir o
reembolso das custas a 80% e os honorários advocatícios a 8%.
Esta a ementa do julgado:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – CONTRATO
DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS. TRANSPORTE AÉREO –
VALOR DAS TARIFAS: CONGELAMENTO DE PREÇOS –
DESEQUILÍBRIO DO CONTRATO: PREJUÍZOS –
INDENIZAÇÃO – PRESCRIÇÃO – INTERVENÇÃO DO MPF.
1. Contrato de concessão de serviço público firmado entre a
UNIÃO e empresas de transporte aéreo, que não se identifica como
mera permissionária, conforme avença firmada entre as partes.
2. Intervenção do MPF como fiscal da lei, que não se confunde
com a sua atuação como parte (art. 82 do CPC).
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3. Tarifas aéreas fixadas pela UNIÃO, via DAC, com defasagem
do preço de custo e sofrendo, ainda, os efeitos da inflação.
4. Prejuízos suportados pelas empresas e que autorizam
indenização pela UNIÃO, causadora do desequilíbrio (precedentes
jurisprudenciais).
5. Prescrição qüinqüenal que atinge as parcelas da indenização
do período anterior aos cinco anos que antecedeu o ajuizamento da
ação de indenização.
6. Valor dos prejuízos apurados em prova pericial.
7. Recurso da VARIG improvido e provido em parte o recurso da
UNIÃO” (fl. 1.591, grifos no original).
8. Foram opostos embargos de declaração pela Varig e pelo
Ministério Público Federal.
A Varig alegou omissão quanto às razões declinadas para a exclusão
dos lucros cessantes da indenização (fls. 1.564-1.591).
O Ministério Público Federal alegou não ter sido enfrentada a
questão da natureza jurídica do contrato e do seu equilíbrio econômicofinanceiro
como matéria de direito público decorrente da Constituição
(art. 175, parágrafo único, alíneas III e IV) e das normas
infraconstitucionais (art. 9º da Lei n. 8.797/95 – Lei das Concessões).
Ponderou, ainda, que a fundamentação do acórdão embargado
contrastaria com a contestação e a prova pericial, além de apontar
obscuridade no afastamento da nulidade do processo por falta de
intervenção do Ministério Público sem o enfrentamento de seus
argumentos (fls. 1.598-1.603).
Os embargos foram rejeitados em acórdão com a seguinte ementa:
“ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO. SERVIÇO DE
TRANSPORTE AÉREO DE PASSAGEIROS. MANUTENÇÃO
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Relatório
RE 571969 / DF
DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. DEFASAGEM
TARIFÁRIA. ACÓRDÃO QUE MANTÉM A SENTENÇA.
INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS.
- O acórdão embargado expressamente afastou o pagamento de
lucros cessantes ante a ausência de elementos objetivos para a sua
quantificação, não havendo, dessa forma, nenhuma omissão nesse
aspecto.
- Tendo o aresto atacado decidido todas as questões suscitadas no
feito, notadamente ao acolher o laudo pericial e afastar as teses de
imprestabilidade deste, inexiste contradição com a peça contestatória
ou qualquer outro elemento do processo.
- A intervenção do MPF não era necessária. Ainda assim todas
as teses sufragadas pelo Parquet foram analisadas. Basta uma simples
leitura do acórdão.
- Embargos declaratórios improvidos” (fl. 1.638).
9. Daí a interposição concomitante de recursos pela Varig (recurso
especial – fls. 1.643-1.687), pela União (embargos infringentes – fls. 1.700-
1.717 - e recursos especial – fls. 1.718-1.745 - e extraordinário) e pelo
Ministério Público Federal (recursos especial – fls. 1.777-1.889 - e
extraordinário).
9.1. No recurso extraordinário interposto pela União (art. 102, III, a),
alega-se que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 5º, inc. XXXV, e 93,
inc. IX, da Constituição da República, por negativa de prestação
jurisdicional quanto aos questionamentos suscitados em relação ao
conceito de equilíbrio econômico-financeiro do contrato de
concessão/permissão utilizado para a fixação do valor indenizatório,
motivo pelo qual também teriam sido violados os arts. 37, inc. XXI, e 175,
parágrafo único, inc. III e IV, da Constituição brasileira (fls. 1.746/1.773).
O cerne do recurso extraordinário interposto pela União está no
seguinte argumento:
“...a prova pericial produzida não levou em consideração a
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Relatório
RE 571969 / DF
equação econômica constante da avença, à luz da obrigação de o
concessionário manter o serviço adequado e atentando-se para uma
política tarifária módica, tendo trilhado caminho diverso, qual seja,
simplesmente procurou justificar o prejuízo da Companhia Aérea,
decorrente de uma política de má administração, pautando-se pela
diferença existente entre o binômio receitas virtuais (receita
possivelmente auferida com a venda de passagens de acordo com as
tarifas solicitadas pela autora) e pelas receitas efetivas (receita
efetivamente obtida com a venda de bilhetes de acordo com as tarifas
autorizadas pelo governo)” (fl. 1.767).
Ressalta a entidade federal também que “... a questão (...) é conceitual,
porquanto a expressão ‘equilíbrio econômico’ comporta sentido diverso daquele
que foi empregado pela perícia, sentença e pelo acórdão recorrido” (fl. 1.757).
Em seu recurso extraordinário, também fundado na alínea a do inc.
III do art. 102 da Constituição (fls. 1.890/1.921), o Ministério Público
Federal sustenta que o acórdão recorrido teria afrontado os arts. 21, inc.
XII, al. e, 37, inc. XXI e § 6º, 170, parágrafo único, 173, 174 e 175, parágrafo
único, inc. III, da Constituição de 1988, e art. 167, inc. II, da Carta de 1967,
tendo em vista que “a mera redução ou perda de receita, decorrente de
defasagem verificada nas tarifas de transporte aéreo por ato da autoridade pública
(decretos de congelamento de preços), não é suficiente para caracterizar, por si,
desequilíbrio econômico e financeiro do contrato de concessão, de ‘caráter
especial’, nem impõe ao poder concedente a obrigação de indenizar à
concessionária por alegado dano econômico”.
Pede-se, nesses recursos extraordinários, a anulação do julgamento
dos embargos de declaração e, alternativamente, a declaração de
improcedência dos pedidos da Autora-recorrida.
10. Embargos infringentes foram interpostos pela União, neles se
pretendendo a discussão da necessidade de intervenção do Ministério
Público Federal no caso.
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Relatório
RE 571969 / DF
Eles foram rejeitados pela maioria dos componentes da Terceira
Seção do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em acórdão com a
ementa seguinte:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 82, III, DO
CPC. NATUREZA DA LIDE. QUALIDADE DA PARTE.
QUEBRA DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO DE CONTRATO DE
CONCESSÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE AÉREO.
PEDIDO DE INDENIZAÇÃO EM DECORRÊNCIA DE
PREJUÍZO.
1. A intervenção do Ministério Público em todas as hipóteses
previstas no artigo 82, do CPC, é obrigatória, cabendo ao Juízo decidir
acerca do interesse que o justifica quanto ao inciso III da norma.
2. Existindo interesse público na solução da demanda, faz-se
necessária a intervenção do Ministério Público em todas as fases do
processo, sob pena de nulidade, não a suprimindo a sua manifestação
em segundo grau de jurisdição.
3. A presença no pólo passivo de pessoa jurídica de direito
público, entretanto, não determina por si só a intervenção do MP. O
interesse público também não se confunde com interesse patrimonial
do Estado. O interesse público não se identifica com o da Fazenda
Pública.
4. A lide relativa a indenização decorrente de quebra do
equilíbrio financeiro de contrato de concessão de serviço de transporte
aéreo devido a congelamento de tarifa é de natureza patrimonial
disponível.
5. Entendimento adotado pela relatora de que é obrigatória a
intervenção do Parquet (art. 82, III, do CPC) na qualidade de custos
legis em processo que o patrimônio público reste indefeso. Na hipótese,
o interesse público está in re ipsa.
6. Estando, no caso, a Fazenda Pública regularmente defendida
por seus advogados, a exigência de intervenção obrigatória do
Parquet, em qualquer hipótese, é inserir uma injusta e generalizada
suspeição sobre a competência técnica e probidade administrativa dos
procuradores do Estado (J.J. Clamon de Passos, in ‘Intervenção do
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Relatório
RE 571969 / DF
Ministério Público nas causas a que se refere o art. 82, III, do
C.Pr.Civ. RE, vol. 268).
7. Embargos Infringentes improvidos” (fls. 2.080/2.168).
Realçando que, no momento da intimação do julgamento das
apelações não vigorava a alteração do art. 498, do Código de Processo
Civil, procedida pela Lei n. 10.352, de 27.12.2001, a União interpôs novos
recursos especial e extraordinário (fls. 2.172-2.267 e 2.268-2.2.285,
respectivamente), neste sustentando inobservância aos arts. 5º, LIV; 127 e
129, IX, da Constituição da República, ao argumento de que a causa
envolve “... interesse coletivo (controle de ato administrativo ‘lato sensu’ por
meio do Poder Judiciário e discussão de princípios aplicáveis à atividade
econômica e a defesa de interesses indisponíveis do consumidor, concorrência e
regulação econômica) conjunto com o interesse da Administração, (...) de modo a
ensejar a intervenção ministerial”, que “... somente se verificou quando o feito já
tramitava na Segunda Instância, o que ocasionou prejuízo processual (porquanto
a prova imprescindível para o deslinde da controvérsia era a pericial, e, não
havendo a participação do Ministério Público na 1ª Instância, que além de zelar
pela correta aplicação da lei, indicaria quesitos) e a não obediência ao rito ditado
pela lei processual” (fls. 2.279/2.282, grifos no original).
Requer, então, a decretação de “... nulidade de todos os atos processuais
praticados a partir da contestação, com a remessa do feito para a Primeira
Instância” (fl. 2.285).
11. Em contra-razões aos recursos extraordinários interpostos pela
União, a Varig alegou: a) falta de legitimidade e interesse recursais do
Ministério Público Federal; b) impossibilidade de reexame de provas
(Súmula 279 do STF); c) ausência de prequestionamento dos dispositivos
constitucionais tidos como contrariados (Súmulas 282 e 356 do STF); d)
existência de precedente do Supremo Tribunal Federal onde assentada a
natureza jurídica de concessão do contrato celebrado entre a União e
outra empresa de transporte aéreo, bem como a legitimidade no
ressarcimento por prejuízo decorrente de política econômica
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Relatório
RE 571969 / DF
governamental (RE n. 183.140, Rel. Min. Octavio Gallotti, 1ª Turma, DJ
1º.8.1997); e e) ofensa constitucional indireta à Constituição.
À exceção deste último, os mesmos argumentos foram
desenvolvidos nas contrarrazões da Varig ao recurso extraordinário
interposto pelo Ministério Público Federal, acrescendo-se, entretanto, a
alegação de fundamentação deficiente (Súmula 284 do STF) e de
impossibilidade de reexame de cláusulas contratuais (Súmula 454 do
STF).
12. Todos os recursos extraordinários foram admitidos pelo
Presidente do Tribunal a quo (fls. 3.039-3.042), assim como os recursos
especiais do Ministério Público Federal e da União, tendo sido
inadmitidos apenas os recursos especiais da União, nos embargos
infringentes, e da Varig (fls. 3.043-3.050), os quais, entretanto, subiram ao
Superior Tribunal de Justiça pelo provimento dos agravos de instrumento
interpostos.
13. O que se pode ter como verdadeira “maratona processual” no
Superior Tribunal de Justiça teve início com o julgamento dos recursos
especiais. Apenas o recurso especial interposto pela União contra o
acórdão proferido no julgamento das apelações cíveis foi parcialmente
provido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, para
reduzir os honorários advocatícios a 5% do valor da condenação (REsp n.
628.806, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 21.2.2005).
Os embargos de declaração opostos pela União e pelo Ministério
Público Federal foram rejeitados (fls. 3.302-3.312). Sobrevieram embargos
de divergência dirigidos à Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça,
cuja negativa de seguimento pelo Presidente foi confirmada na apreciação
do agravo regimental interposto pela União, em julgamento do qual
participou o nosso saudoso Colega, o Ministro Menezes Direito (em
20.3.2006, fls. 3.664-3.677).
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Relatório
RE 571969 / DF
Encaminhados os autos à Primeira Seção do Superior Tribunal de
Justiça foi ratificada a decisão de não-conhecimento dos embargos de
divergência pelo Relator, Ministro Castro Meira (fls. 3.719-3.732) no
julgamento de agravos regimentais interpostos pela União e pelo
Ministério Público Federal.
Contra esse acórdão foram opostos novos embargos de declaração
pelo Ministério Público Federal, os quais foram rejeitados em 26.9.2007
(fls. 3.970-3.980), transitando-se em julgado a decisão em 19.11.2007 (fl.
4.016).
Assim, o acórdão proferido no Tribunal Regional Federal da 1ª
Região teve modificado, pelo Superior Tribunal de Justiça, apenas o
percentual dos honorários advocatícios.
14. Realço que, na tramitação do processo no Superior Tribunal de
Justiça, o Instituto Aerus de Seguridade Social requereu a sua intervenção
no feito como assistente da Varig (fls. 3.681-3.689).
Com a concordância da empresa Varig, autora da ação, (fl. 3.089) e
discordância da União e do Ministério Público Federal (fls. 3.812-3.826 e
3.528-3.828), o pedido de intervenção foi deferido na modalidade de
assistência simples, acentuando o Relator, Ministro Castro Meira:
“Há dois instrumentos contratuais celebrados entre a Varig e o
Instituto Aerus por meio dos quais a primeira deu em garantia de
suas dívidas ao segundo os créditos oriundos desta ação. O
julgamento desfavorável à autora, ora embargada, torna sem efeito a
garantia obtida pelo Instituto, o que revela indiscutível interesse
jurídico no resultado do feito. Em outras palavras, o eventual
insucesso da autora desta ação representará para o Instituto
requerente o desaparecimento de sua garantia, interferindo
diretamente na órbita de sua relação jurídica com a Varig, já que
passará de credor preferencial com garantia real a simples credor
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Relatório
RE 571969 / DF
quirografário.
Ademais, não prejudica a qualquer das partes o ingresso do
Instituto na demanda, já que receberá o processo na fase em que se
encontra (art. 50, parágrafo único, CPC). E nem se diga que o
ingresso nesta fase postergaria o término do processo, já que a Varig, a
maior interessada na conclusão do feito, anuiu com a assistência” (fl.
3.831).
Desde então, a atuação do Instituto Aerus limitou-se ao
requerimento de expedição de uma certidão narratória, da qual
constassem informações sobre eventual existência de pedidos de
cumprimento de mandados de penhora no rosto dos autos (fl. 3.983),
apresentação de Memorial neste Supremo Tribunal e mais de dezena e
meia de audiências.
15. Remetidos os autos a este Supremo Tribunal, vieram-me por
distribuição em 26.11.2007.
Em 13.12.2007, solicitei a manifestação da Procuradoria-Geral da
República (art. 103, § 1º, da Constituição brasileira e art. 52, inc. XIV, do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
16. Em parecer subscrito pelo Subprocurador-Geral Paulo da Rocha
Campos (fls. 4.020/4.027), a Procuradoria-Geral da República opina pelo
não-conhecimento do recurso da União contra o acórdão proferido no
julgamento das apelações, por falta de prequestionamento dos arts. 5º,
inc. LIV e 37, inc. XXI, da Constituição da República; afirma descabida,
ainda, a alegação de negativa de prestação jurisdicional e de
fundamentação (art. 5º, XXXV, e 93, IX), pois o Tribunal a quo teria
decidido de forma suficientemente fundamentada. Quanto à alegada
ofensa ao art. 175, parágrafo único, incisos III e IV, observa que incidiria o
óbice da Súmula 279 do Supremo Tribunal, uma vez que fundada em
pretenso erro fático no laudo pericial, que não teria sido impugnado
tempestivamente.
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Relatório
RE 571969 / DF
Quanto ao recurso extraordinário da União contra o acórdão dos
embargos infringentes, opina a Procuradoria-Geral da República pelo seu
desprovimento, em face do “...entendimento desse Pretório Excelso no sentido
de que o interesse patrimonial da Fazenda Pública, por si só, não constitui
fundamento jurídico que justifique a intervenção do Ministério Público na
causa...” (fl. 4.025), citando como exemplo o RE n. 96.899 (Rel. Min. Néri
da Silveira, 1ª Turma, DJ 5.9.1986).
Para a Procuradoria-Geral da República, apenas o recurso
extraordinário do Ministério Público Federal, fundado na violação aos
arts. 37, inc. XXI e § 6º, e 175, parágrafo único, inc. III, da Constituição de
1988, e art. 167, inc. II, da Carta de 1967, mereceria ser conhecido e
provido, “... haja vista que o questionado desequilíbrio econômico-financeiro,
acaso existente, ocorreu em razão de política pública extensível a todos, e não
somente à recorrida, havendo toda a coletividade suportado seus efeitos, com o
objetivo de se equilibrar as contas públicas, não havendo se falar, por isso, na
responsabilidade da União em indenizar a recorrida pelos alegados prejuízos
financeiros” (fl. 4.026).
17. Por fim, consigno que há penhoras no rosto dos autos
determinadas pelos Juízos de origem, relativos a créditos fiscais da União
e do Instituto Nacional do Seguro Social contra o grupo Varig, no valor
de: R$ 33.417.794,60, em junho/2003 (Processo n. 2002.71.00.042941-8, 1ª
Vara Federal de Execuções Fiscais de Porto Alegre-RS - fl. 3.053); R$
282.591.240,08, em outubro/2000 (Processo n. 2001.71.00.019577-4, 3ª Vara
Federal de Execuções Fiscais de Porto Alegre-RS – fl. 3.278); R$
24.260.418,94, em fevereiro/2007 (Execução Fiscal n. 98.0003677-6, 1ª Vara
de Execuções Fiscais de Porto Alegre-RS, - fl. 3.860); R$ 41.236.061,66, em
agosto/2007 (Execução Fiscal n. 98.00.03676-8, 2ª Vara de Execuções
Fiscais de Porto Alegre-RS - fl. 3.911); R$ 25.451.521,84, em março/2007
(Execução Fiscal n. 2006.51.01.527502-4, 1ª Vara Federal de Execuções
Fiscais do Rio de Janeiro – fl. 3.945); R$ 242.311.570,55, em março/2007
(Processo n. 2006.51.01.527543-7, 4ª Vara Federal de Execuções Fiscais do
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Relatório
RE 571969 / DF
Rio de Janeiro – fl. 4.015) e R$ 209.129.343,76, em outubro/2006 (Processo
n. 2006.51.01.531.061-9, 4ª Vara Federal de Execuções Fiscais do Rio de
Janeiro – fls. 4.015).
Observo também haver a penhora relativa ao crédito fiscal da
Fazenda Pública do Estado da Bahia, reconhecido em ação contra a
Nordeste Linhas Aéreas S/A, no valor de R$ 238.459,34, em janeiro/2006
(Processo n. 2005.01.1.094601-8, 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca
de Salvador-BA – fl. 3.625).
Autorizei, ainda, a averbação no rosto dos autos das penhoras
requeridas pela 4ª Vara Federal de Execuções Fiscais do Rio de Janeiro,
nos valores de R$ 242.311.570,55, em março/2007 (Processo n.
2006.51.01.527573-7, fl. 3.997) e de R$ 51.952.502,23, em junho/2006
(Processo n. 2006.51.01.521850-8, fl. 4.052); e pela Vara de Execuções
Fiscais da Fazenda Estadual, na Comarca de São Paulo, no valor de R$
450.093,06, em julho/2008 (Processo n. 09.004.177-0, fl. 4.111).
Noticio haver nos autos outro pedido de reserva de crédito feito pelo
Juízo da 8ª Vara Federal de Execução Fiscal da Seção Judiciária do Rio de
Janeiro, no valor de R$ 309.619.577,47, em junho/2006, referente à
Execução Fiscal movida pelo INSS contra a ora recorrida, sem, contudo,
qualquer despacho (fl. 4.109).
Todos os valores das execuções constantes dos autos somam (sem a
devida correção monetária e encargos legais) o montante de R$
1.220.658.583,53 (um bilhão, duzentos e vinte milhões, seiscentos e
cinqüenta e oito mil, quinhentos e oitenta e três reais e cinqüenta e três
centavos).
18. Anoto ainda que pela importância das repercussões sociais, do
vulto econômico-financeiro e das teses jurídicas postas em exame, afetei o
processo ao Plenário, na forma regimental.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 128
Relatório
RE 571969 / DF
19. É o relatório, cuja cópia deverá ser encaminhada a cada um dos
eminentes Ministros deste Supremo Tribunal Federal (art. 87, inc. IV, do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 128
Antecipação ao Voto
08/05/2013 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
TRIBUNAL PLENO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969
ANTECIPAÇÃO AO VOTO
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) -
Senhor Presidente, Senhores Ministros, começo por agradecer as
sustentações orais dos senhores advogados e do Procurador-Geral.
Inicialmente, examinei a tempestividade dos recursos - como eu
disse, são três recursos: dois recursos da União, um contra o julgado nos
embargos infringentes, que foi levado a efeito e que tem como único
objeto a necessidade, ou não, do Ministério Público, e no qual se pedia a
anulação de todo o processo; um segundo, da União, que, depois, vou ler
com detalhes e explicar; e o do Ministério Público no qual se busca
levantar a questão, discutir a questão específica da responsabilidade da
União, em face da recorrida, considerando que os planos econômicos
seriam genéricos. Os recursos são tempestivos, detalho os prazos de cada
qual.
Antes de iniciar a leitura do meu voto, Senhor Presidente, gostaria
de fazer duas observações: a primeira diz respeito à circunstância de que
responsabilidade do Estado - aqui considerado o Estado como um todo -
por atos lícitos não é qualquer novidade no Direito contemporâneo, no
Direito moderno, no Direito Administrativo, no Direito brasileiro, e vou
dar um exemplo muito rápido: desapropriação. É ato lícito, baseado na
lei, mas, já que houve um dano, há que se deixar indene, sem dano,
aquele que licitamente teve uma contribuição superior em relação ao
interesse de todos, e, por isso, tem-se a indenização. Então,
responsabilidade do Estado por atos lícitos, incluídos aqueles decorrentes
de políticas públicas, não é novidade no Brasil. Quer dizer, só para deixar
claro que, aqui, não se tem uma tese inovadora, inédita, pela
circunstância de se tratar de plano econômico. Então, deixar isso claro de
início.
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Antecipação ao Voto
RE 571969 / DF
E um segundo item que eu gostaria de chamar a atenção: antes de
ser juíza, eu sou uma cidadã brasileira, e, nessa condição, não ponho
dúvida, não tenho dúvida, não questiono, não questionaria, acho que
ninguém em sã consciência no Brasil questiona que a adoção dos planos
econômicos, na tentativa de debelar a inflação, que era crônica e
descontrolada, no período - e vou apenas centralizar no período
específico cuidado aqui -, era mesmo responsabilidade e competência do
poder público. Também sobre isso não se está colocando algo em questão,
muito ao contrário, é do Poder Executivo, junto com o Poder Legislativo,
exclusivamente, a tomada de decisões. E essas tomadas foram benéficas,
tanto que chegamos às décadas de noventa, à primeira década do século
XXI, e até agora, com a inflação sob controle, querendo cada vez mais um
controle. E todas as medidas tomadas, nos termos da lei, são do maior
agrado de todo cidadão brasileiro. Então, nada disso está em questão.
Chamo a atenção, Senhor Presidente, apenas porque poderia haver
qualquer má interpretação, numa ou noutra frase que eventualmente
viesse a ser descontextualizada, para se dizer que era para o combate à
inflação que se adotaram as medidas e que elas não poderiam gerar
consequências. Todos nós buscávamos isso, e, evidentemente, nada disso
é objeto desta questão.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
Ministra Cármen, Vossa Excelência me permite?
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Por
favor.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
A introdução feita por Vossa Excelência é de uma clareza palmar, mas me
parece que deve ficar muito claro se estamos aqui nos debruçando sobre
uma hipótese de responsabilidade civil do Estado por ato administrativo
ou se estamos tratando, aqui, de responsabilidade por ato legislativo, que
é a hipótese de planos econômicos. São situações muito distintas.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 128
Antecipação ao Voto
RE 571969 / DF
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Aqui
nós estamos tratando de atos administrativos baseados na lei por uma
circunstância: tudo o que foi cuidado nesta ação refere-se ao que a
recorrida alega como dano decorrente da circunstância de que, como
concessionária de um serviço público de transporte aéreo, decorria de
uma circunstância específica de contratada pelo serviço público e, para
isso, há atos administrativos, claro que todos baseados ali, pois estamos
no campo específico do Direito. E é disso que estamos cuidando e só
disso. Daí a minha observação inicial.
Portanto, peço desculpas antecipadas aos meus Colegas, aos meus
Pares, pela extensão, que não é usual em meus votos, mas acho que, para
deixar com maior clareza, vou tentar apenas deixar de ler aquilo que seja
desnecessário ao minudenciamento das questões, sem prejuízo da
compreensão do texto e do contexto no qual se tem o julgamento.
# # #
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Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
08/05/2013 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
V O T O
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):
Da Tempestividade dos Recursos
1. Examino, inicialmente, a tempestividade dos recursos
extraordinários interpostos pela União e pelo Ministério Público Federal.
2. O dies a quo do prazo recursal de 15 dias (art. 26 da Lei n. 8.038/90),
contado em dobro na espécie (art. 188 do Código de Processo Civil), é o
da juntada nos autos do mandado de intimação do acórdão recorrido
devidamente cumprido (v.g., AI 303.044-AgR-ED, Relatora a Ministra
Ellen Gracie, Primeira Turma, DJ 2.8.2002).
Julgadas as apelações cíveis, a oposição de embargos de declaração
pelo Ministério Público Federal e pela Varig interrompeu, pelo seu
conhecimento pelo Tribunal a quo, o prazo para a interposição de outros
recursos cabíveis, conforme o art. 538 do Código de Processo Civil.
Assim, é tempestivo o recurso extraordinário da União interposto
contra o acórdão proferido no julgamento das apelações [complementado
pelo acórdão dos embargos de declaração], cuja juntada do mandado de
intimação da União aos autos ocorreu em 12.9.2001 (fl. 1.639-verso) e
tendo o recurso sido interposto em 10.10.2001.
O recurso extraordinário do Ministério Público Federal foi interposto
em 11.10.2001 (fl. 1.890), antes, portanto, da juntada aos autos do
mandado de intimação, ocorrido em 15.10.2001, segunda-feira (fl. 1.774).
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Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
RE 571969 / DF
Entretanto, esse fator não serve a configurar a denominada
intempestividade extemporânea na espécie.
É que, embora não incida a Súmula 710 no caso (‘No processo penal,
contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do
mandado ou da carta precatória ou de ordem’), com o cumprimento da
intimação pessoal em 13.9.2001 (fl. 1.775-verso), tornou-se inequívoca a
ciência, pelo Ministério Público Federal, do julgamento dos embargos de
declaração nas apelações cíveis, tendo optado aquela instituição por não
aguardar a formalidade da juntada aos autos da intimação pelo Tribunal
a quo [o que levou mais de um mês] para interpor o seu recurso
extraordinário, conferindo, com isso, maior celeridade a seu
processamento.
Quando da intimação do julgamento das apelações não vigorava a
alteração do art. 498, do Código de Processo Civil, pela Lei n. 10.352/01,
que determina o sobrestamento do prazo para recurso extraordinário,
relativo à parte unânime do julgado, até a intimação da decisão nos
embargos infringentes, pelo que tempestivo é o recurso.
3. Quanto ao recurso extraordinário da União, interposto contra o
julgado dos embargos infringentes, o mandado de intimação foi juntado
aos autos em 13.01.2003 (fl. 2.169), tendo sido interposto o recurso
somente em 5.3.2003 (fl. 2.268).
Em seu recurso, explicita a Recorrente que o prazo recursal somente
teria passado a fluir após o término das férias forenses, ou seja, em
1.2.2003.
A interposição do recurso deu-se bem antes da publicação da
Emenda Constitucional n. 45, de 31.12.2004, que vedou a realização de
férias coletivas nos tribunais de segundo grau (inc. XII acrescentado ao
art. 96 da Constituição brasileira).
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 128
Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
RE 571969 / DF
Daí porque o dies ad quem do prazo recursal incidiu em um sábado
(1.3.2003), sendo o primeiro dia útil seguinte quarta-feira de cinzas
(5.3.2003), pelo feriado de carnaval, razão pela qual também tempestivo
esse recurso extraordinário da União.
Dos recursos e seus fundamentos
4. Nos três recursos extraordinários, todos fundados na al. a do inc.
III do art. 102, da Constituição, alega-se, resumidamente, a violação dos
seguintes dispositivos constitucionais: a) arts. 5º, inc. XXXV, e 93, inc. IX,
por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de não haver sido
enfrentada a questão conceitual do equilíbrio econômico do contrato de
concessão; b) arts. 37, inc. XXI, e 175, parágrafo único, incs. III e IV, da
Constituição de 1988, além do art. 167, inc. II, da Emenda n. 1 de 1969,
pela alegada desconsideração, no cálculo do valor indenizatório, da
equação econômico-financeira do contrato de concessão; c) art. 37, § 6º,
porque a “...mera redução ou perda de receita, decorrente de defasagem
verificada nas tarifas de transporte aéreo por ato da autoridade pública (decretos
de congelamento de preços), não impõe ao poder concedente a obrigação de
indenizar à concessionária por dano econômico” (fl. 1.909); d) arts. 21, XII, al.
e, 170, parágrafo único, 173, 174 e 175, pela pretensa inobservância ao
“princípio da regulação econômica”; e) arts. 5º, inc. LIV, 127 e 129, inc. IX, por
ausência de manifestação do Ministério Público na primeira instância,
considerado o interesse público indisponível presente na causa e a sua
necessária atuação na defesa da ordem jurídica.
De todos esses dispositivos constitucionais, o Tribunal Regional
Federal da 1ª Região fez menção expressa, no julgamento das apelações
cíveis e dos embargos infringentes, apenas aos arts. 127, 129, inc. IX, da
Constituição da República, e art. 167 da Emenda n. 1 de 1969.
Quanto ao prequestionamento, a jurisprudência deste Supremo
Tribunal sedimentou entendimento de que a viabilidade recursal
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Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
RE 571969 / DF
extraordinária não exige referência expressa dos dispositivos
constitucionais invocados no recurso do acórdão questionado (v.g., RE
414.788, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ 18.6.1993).
Isso não elide, porém, a imperiosidade do exame inequívoco, pela
instância de origem, da matéria objeto das normas constitucionais
suscitadas em momento processualmente oportuno.
Nesse sentido, questionada a interpretação acolhida na instância a
quo dos arts. 37, inc. XXI e § 6º, 175, parágrafo único, incs. I, II e III, na
apelação da União e na manifestação do Ministério Público Federal
anterior aos acórdãos impugnados, o expresso pronunciamento do
Tribunal a quo sobre a responsabilidade da autoridade concedente pelo
desequilíbrio econômico-financeiro do contrato decorrente da prática
política referente ao congelamento de preços, aí incluído o tarifário, do
que teria decorrido danos à concessionária, Recorrida, com a consequente
necessidade de sua reparação, impõe-se o reconhecimento da
comprovação do prequestionamento desses dispositivos na espécie.
Ademais, a oposição pertinente de embargos de declaração pelo
Ministério Público Federal satisfez a exigência do prequestionamento
quanto ao artigo 175, parágrafo único, incs. III e IV, da Constituição
brasileira, ainda que a omissão não tenha sido suprida pelo Tribunal a quo
(v.g. RE 210.638, Relator o Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ
19.6.1998; RE 191.454, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira
Turma, DJ 8.6.1999; RE 449.137-AgR, Relator o Ministro Eros Grau,
Segunda Turma, DJe 3.4.2008).
5.Tenho como prequestionados os arts. 37, inc. XXI e § 6º, 127, 129,
inc. IX, 175, parágrafo único, incs. III e IV, além do art. 167, inc. II, da
Carta de 1969, o que conduz, quanto a esse requisito, o conhecimento
integral dos recursos extraordinários da União e o conhecimento parcial
daquele interposto pelo Ministério Público Federal, pela falta de
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Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
RE 571969 / DF
prequestionamento dos arts. arts. 21, XII, al. e, 170, parágrafo único, 173 e
174, da Constituição da República.
6. Improcede a alegação da Recorrida, Varig, em suas contra-razões
ao recurso extraordinário do Ministério Público Federal, no sentido da
ausência de indicação precisa do inciso do parágrafo único do artigo 175
da Constituição tido por afrontado (fl. 2.306), porque expressa a
referência ao inc. III do dispositivo constitucional naquele recurso (fl.
1.890, 1.898 e 1.909). Afasta-se, portanto, a invocação da Súmula 284 do
Supremo Tribunal (‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando a
deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da
controvérsia’).
7. Não se tem por demonstrada a ocorrência de prejuízo dos
recursos extraordinários pelos julgamentos no Superior Tribunal de
Justiça, relativos aos recursos especiais simultaneamente interpostos e aos
seus desdobramentos recursais.
Como acentuei no relatório, o acórdão proferido pelo Tribunal
Regional Federal da 1ª Região e objeto dos recursos extraordinários em
exame foi modificado, pelo Superior Tribunal de Justiça, apenas no ponto
relativo ao percentual dos honorários advocatícios (de 8% para 5% do
valor da condenação). Essa decisão, transitada em julgado em 19.11.2007
(fl. 4.016), não prejudica os recursos extraordinários agora analisados.
8. Também não é de se levar em conta o acórdão recorrido
extraordinariamente, quanto ao dever da União de indenizar a empresa
concessionária, com fundamento infraconstitucional autônomo a atrair a
aplicação do disposto na Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal (‘É
inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em
mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles’).
Para o reconhecimento, pelas instâncias de origem, desse dever,
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 128
Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
RE 571969 / DF
considerou-se, tão-somente, a configuração do desequilíbrio econômicofinanceiro
do contrato de concessão, pelas “tarifas aéreas fixadas pela União,
via DAC, com defasagem do preço de custo e sofrendo, ainda, os efeitos da
inflação” (fl. 1.591).
Sobre o tema, esse o limite da matéria posta nas razões do recurso de
apelação da União:
“29. Combina a parte autora, ainda, seu fundamento jurídico
com o artigo 159 do Código Civil Brasileiro. Ora, não se dispensou a
autora de demonstrar haver a União, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violado direito ou causado prejuízo para
pedir que lhe obriguem a reparar o dano.
30. Aqui uma real equação dispensada de exame, quer da parte
autora, quer da sentença: negligência ou imprudência + violação de
direito com prejuízo = reparação (evidente se causou dano).
31. Nestes autos estes elementos são ausentes e apesar da
erudição derramada, em matéria de Direito, há indigência.
32. Contudo, há de se bradar que o fundamento angular são os
artigos 175 e 37, XXI e parágrafo 6º da Constituição Federal” (fls.
1.155-1.156, grifos nossos).
Daí porque, no julgamento do recurso especial do Ministério Público
simultaneamente interposto aos extraordinários, o Superior Tribunal de
Justiça recusou-se a apreciar a alegada violação ao art. 159 do Código
Civil revogado, tendo em vista a falta de seu prequestionamento:
“O recorrente sustentou a violação ao artigo 159, do Código
Civil revogado, bem como do artigo 9º, §§ 1º ao 4º, da Lei 8.987/95,
bem assim a divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e
arestos desta Corte.
Entendo que o presente recurso especial não merece ser
conhecido pelo artigo 105, III, ‘c’, da Constituição Federal, porquanto
os paradigmas apresentados não estabelecem similitude com a hipótese
dos autos. (...)
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Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
RE 571969 / DF
Não obstante esta constatação, verifico que o recurso especial
deve ser conhecido pelo conduto da alínea ‘a’, do permissivo
constitucional, embora apenas pela constatação do prequestionamento
implícito, dos elementos materiais constantes do artigo 9º da Lei
8.987/95” (fl. 3.134).
Ainda sobre esse fundamento infraconstitucional (art. 159, do
Código Civil de 1916), assentou o Tribunal Superior o desatendimento
aos requisitos do art. 541 do Código de Processo Civil e a incidência da
Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.
Por estes motivos, não se há cogitar de incidência da Súmula 283 na
espécie.
9. Esse óbice – relativo ao fundamento autônomo e suficiente havido
no acórdão do Superior Tribunal - incide, entretanto, quanto ao item
relativo à intervenção do Ministério Público.
As decisões proferidas sobre a questão da obrigatoriedade de o
Ministério Público intervir na causa como parte desde a primeira
instância têm fundamento no inciso III do artigo 82 do Código de
Processo Civil, que dispõe:
“Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:
(...)
III – nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra
rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela
natureza da lide ou qualidade da parte.”
Cuida-se, pois, de norma que contém conceito jurídico
indeterminado, abrindo-se a possibilidade de o Ministério Público
intervir em outras causas, além daquelas previstas no rol taxativo do
mencionado art. 82, pela existência do interesse público no julgamento da
ação, o qual se evidencia pela natureza da lide ou pela qualidade da
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RE 571969 / DF
parte.
Tais requisitos, de matriz infraconstitucional, foram devidamente
apreciados pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região e pelo Superior
Tribunal de Justiça em decisões transitadas em julgado, tendo-se
concluído pela ausência de interesse apto a exigir a intervenção do
Ministério Público desde o início do processo.
A propósito, a ementa do acórdão proferido no julgamento dos
embargos infringentes pelo Tribunal Regional Federal, inalterada, no
ponto, pelo Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 82, III, DO
CPC. NATUREZA DA LIDE. QUALIDADE DA PARTE.
QUEBRA DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO DE CONTRATO DE
CONCESSÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE AÉREO.
PEDIDO DE INDENIZAÇÃO EM DECORRÊNCIA DE
PREJUÍZO.
1. A intervenção do Ministério Público em todas as hipóteses
previstas no artigo 82, do CPC, é obrigatória, cabendo ao juízo decidir
acerca do interesse que o justifica quanto ao inciso III da norma.
2. Existindo interesse público na solução da demanda, faz-se
necessária a intervenção do Ministério Público em todas as fases do
processo, sob pena de nulidade, não a suprimindo a sua manifestação
em segundo grau de jurisdição.
3. A presença no pólo passivo de pessoa jurídica de direito
público, entretanto, não determina por si só a intervenção do MP. O
interesse público também não se confunde com interesse patrimonial
do Estado. O interesse público não se identifica com o da Fazenda
Pública.
4. A lide relativa a indenização decorrente de quebra do
equilíbrio financeiro de contrato de concessão de serviço de transporte
aéreo devido ao congelamento de tarifa é de natureza patrimonial
disponível.
8
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 128
Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
RE 571969 / DF
5. Entendimento adotado pela relatora de que é obrigatória a
intervenção do Parquet (art. 82, III, do CPC) na qualidade de custos
legis em processo que o patrimônio público reste indefeso. Na hipótese,
o interesse público está in re ipsa.
6. Estando, no caso a Fazenda Pública regularmente defendida
por seus advogados, a exigência de intervenção obrigatória do
Parquet, em qualquer hipótese, é inserir injusta e generalizada
suspeição sobre a competência técnica e probidade administrativa dos
procuradores do Estado (J. J. Calmon de Passos, in ‘Intervenção do
Ministério Público nas causas a que se refere o art. 82, III, do C. Pr.
Civil’, RF, vol. 268).
7. Embargos Infringentes improvidos” (fl. 2.138).
Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, assentada quando ainda lhe competia o julgamento de
questões infraconstitucionais, conforme se tem, por exemplo, nos
seguintes julgados:
“EMENTA: - Ministério Público. Intervenção. Interesse público
(conceito). Código de Processo Civil, art. 82, III (interpretação).
- A circunstância de a pessoa de direito público ser parte na
causa não constitui razão suficiente para a obrigatoriedade da
intervenção do Ministério Público, se não evidenciada a conotação de
interesse público. Na espécie, o princípio do art. 82, III, do CPC, não
obriga a intervenção do Ministério Público pelo só aspecto de haver
interesse patrimonial da Fazenda Pública. – Recurso Extraordinário
conhecido e provido” (RE 91.643, Relator o Ministro Rafael Mayer,
Primeira Turma, DJ 2.8.1980).
“EMENTA: Ministério Público. Intervenção. Código de
Processo Civil, art. 82, III. O só fato de existir interesse patrimonial
da Fazenda Pública na causa não torna obrigatória a intervenção do
Ministério Público. Precedentes do STF. Recurso extraordinário
conhecido e provido, para determinar que a Corte a quo julgue o
mérito do recurso voluntário” (RE 96.899, Relator o Ministro Néri
da Silveira, Primeira Turma, DJ 5.9.1986).
9
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 128
Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
RE 571969 / DF
“E M E N T A:- PROCESSUAL CIVIL. Ministério Público.
Intervenção nas causas em que há interesse público, evidenciado pela
natureza da lide ou qualidade das partes. O princípio do art. 82, III,
do Código de Processo Civil não acarreta a presenção do Ministério
Público pelo só fato de haver interesse patrimonial da Fazenda
Pública, que dispõe de defensor próprio e é protegida pelo duplo grau
de jurisdição. Se quisesse abranger as causas dessa natureza, o
legislador processual o teria mencionado expressamente, tal a
amplitude da ocorrência” (RE 86.328, Relator o Ministro Décio
Miranda, Segunda Turma, DJ 7.12.1979).
Descabida, portanto, a discussão sobre a alegada nulidade advinda
do momento da intimação do Ministério Público para integrar a lide, com
o trânsito em julgado dos fundamentos infraconstitucionais autônomos
para a manutenção da decisão proferida.
10. Contudo, daí não se conclui pela ilegitimidade do Ministério
Público para, na condição de custos legis, interpor recurso extraordinário,
o que lhe é assegurado expressamente no § 2º do artigo 499 do Código de
Processo Civil, que dispõe:
“Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo
terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.
(...)
§ 2º. O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim
no processo em que é parte, como naqueles em que oficiou como fiscal
da lei.”
Nesse aspecto, a lição de José Carlos Barbosa Moreira, ao comentar
esse dispositivo:
“Os recursos utilizáveis pelo Ministério Público na função de
custos legis são os mesmos de que dispõem as partes, sem diferença no
que tange aos pressupostos de cabimento. Ressalve-se apenas que, à
luz dos dizeres do art. 500, não pode o Ministério Público, naquela
qualidade, recorrer adesivamente (cf. infra, o comentário nº 174 ao
10
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 128
Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
RE 571969 / DF
citado dispositivo).
Recorrendo contra decisão proferida em processo onde
funcionava como fiscal da lei, assume o Ministério Público, no
procedimento recursal, a condição de parte, com iguais ‘poderes e
ônus’, à semelhança do que ocorre quando exerça o direito de ação (ar.t
81), salvo regra especial – v.g., a que dispensa do preparo os recursos
por ele interpostos (art. 511, § 1º). (...)
O texto sob exame, em sua literalidade (‘oficiou’), apenas se
refere à hipótese de já ter o Ministério Público intervindo no feito
como custos legis, ao proferir-se a decisão. Mas há outra que merece
ser considerada: a de haver-se deixado de proceder à intimação do
Ministério Público, apesar de obrigatória a sua intervenção. Resta
saber, então, se ele também se legitima ao recurso quando, embora
ainda não haja participado do processo até o momento da decisão,
devesse ter sido ouvido na qualidade de fiscal de lei. Não obstante o
silêncio do art. 499, § 2º, parece-nos fora de dúvida a legitimação do
Ministério Público para, em casos tais, interpor o recurso cabível, com
a finalidade de pleitear a anulação do processo a partir do instante em
que tinha de ser intimado, nos termos do art. 246 e seu parágrafo
único. É, ao nosso ver, a solução mais consentânea com os princípios:
conquanto se trate de nulidade absoluta, decretável de ofício pelo órgão
ad quem, há interesse em permitir que ela seja alegada, para evitar que
passe despercebida, e nada mais razoável que abrir a oportunidade,
para tanto, ao próprio Ministério Público, já que as partes podem
eventualmente omitir-se, por desatenção ou cálculo. Ademais, no
tocante à sentença de mérito, a nossa conclusão encontra apoio em
raciocínio a fortiori: se aquela transitasse em julgado, legitimar-se-ia o
Ministério Público a promover-lhe a rescisão (art. 487, nº III, letra a);
ora, supondo-se que antes do trânsito em julgado venha ele a tomar
conhecimento do que se passa, por mais forte razão se lhe dá de
permitir que a impugne desde logo, pela via recursal adequada.
Não teria sentido, com efeito, forçá-lo a aguardar a formação da
res iudicata, para utilizar-se da ação rescisória, com grave detrimento
para a economia processual” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos.
Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V [arts. 476 a
565], 13ª edição, revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense,
11
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2006, p. 297-298).
Assim, tenho como admissível o recurso extraordinário interposto
pelo Ministério Público Federal.
11. Alega a União, no recurso extraordinário interposto contra o
acórdão proferido no julgamento das apelações, que o Tribunal a quo teria
negado a prestação jurisdicional pleiteada, em relação ao
questionamento, suscitado em sua apelação, referente à definição jurídica
de equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão/permissão,
utilizado para a fixação do valor indenizatório, pois “a premissa para o v.
acórdão foi a demonstração dos prejuízos sofridos com base numa perícia
realizada que não considerou os custos operacionais da empresa, mas os custos
globais de todo o setor de transporte aéreo” (fl. 1.752).
12. Para reforçar a tese de violação aos arts. 5º, inc. XXXV, e 93, inc.
IX, da Constituição da República, a União se reporta aos embargos de
declaração opostos pelo Ministério Público Federal, nos quais suscitada a
omissão do Tribunal Regional Federal quanto ao tema.
Consolidou-se neste Supremo Tribunal Federal que a oposição de
embargos de declaração suprem a falta de prequestionamento quando
surgida a afronta à Constituição no acórdão embargado (Súmula 356).
13. Entretanto, a própria Recorrente assume que a análise da questão
não ocorreu por ter “sido reputada intempestiva a manifestação da União
referente a análise da prova pericial, deixando de enfrentar a questão conceitual
do equilíbrio econômico do contrato de concessão/permissão, à luz do contido nos
artigos 37, XXI e 175, incisos III e IV da CF, sob a alegação de se tratar de
matéria nova, invocando-se o instituto da preclusão” (fl. 1.752).
Tem-se, efetivamente, no acórdão proferido no julgamento das
apelações:
“Em memorial que recebi da ADVOCACIA DA UNIÃO é feita
12
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profunda análise da prova pericial, com explicações detalhadas a partir
do conceito de muitos dos itens abordados, tais como RECEITA DE
EQUILÍBRIO, CUSTOS OPERACIONAIS EFICIENTES,
ECONOMIA DE ESCALA etc.
Enfatiza a UNIÃO que a única forma de demonstrar a
existência de rompimento de uma condição de equilíbrio econômicofinanceiro
é através da análise das margens de lucro da empresa, o que
não foi destacado, em nenhum passo, na perícia, segundo a UNIÃO.
Sem desprezar a importância do trabalho da defesa,
criteriosamente lido e considerado pela Relatora, não é possível deixar
de fazer algumas colocações: a primeira, pela intempestividade da
manifestação, eis que a perícia não foi impugnada na ocasião
processual adequada; a segunda, porque a precisão conceitual da
técnica contábil e financeira não tem valor probatório na esfera
jurídica, quando se objetiva o resultado, ou seja, os custos
contabilizados pela empresa e remetidos periodicamente ao DAC,
como previsto no contrato, tido como necessário e suficiente para, a
partir daí, estabelecer-se o valor das tarifas. Foram os elementos
considerados na avaliação do Vistor Oficial? A resposta é positiva e,
como tal, não se pode deixar de aceitar a sistemática seguida pelo
ténico do juízo” (fl. 1.477-1.478, grifos nossos).
Daí a rejeição dos embargos de declaração do Ministério Público
Federal por ausência de omissão, contradição ou obscuridade.
14. Portanto, não há como prosperar a alegação de nulidade do
acórdão por negativa de prestação jurisdicional. O Tribunal a quo
apreciou as questões suscitadas, fundamentando-as de modo suficiente a
demonstrar as razões objetivas do convencimento do julgador. A
prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente,
apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses da Recorrente.
15. Ademais, o afastamento da preclusão e, consequentemente, da
intempestividade da peça apresentada pela União, é matéria afeta à
legislação infraconstitucional, insuscetível, portanto, de análise em sede
13
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de recurso extraordinário.
16. Quanto ao item relativo ao desequilíbrio econômico-financeiro
do contrato de concessão firmado entre as partes como efeito do
denominado Plano Cruzado, dois são os questionamentos suscitados
pelas recorrentes: a) a impossibilidade de imputar-se à União, como
contratante, a responsabilidade pela desarmonia contratual observada, e
b) o pretenso equívoco na fórmula utilizada para a fixação do valor
indenizatório apto a recompor o equilíbrio do contrato (arts. 37, inc. XXI e
§ 6º, 175, parágrafo único, incs. III e IV, além do art. 167, inc. II, da Carta
de 1969).
17. Sobre esse último tópico, a União e o Ministério Público aduzem,
em suma, que a prova pericial na qual se apóiam as decisões teria tãosomente
justificado o prejuízo da Recorrida pela diferença observada
entre a “receita efetivamente obtida com a venda de bilhetes de acordo com as
tarifas autorizadas pelo governo” (fl. 1.767) e a receita que seria auferida se
utilizadas as tarifas solicitadas pela concessionária, tendo sido
considerados, ainda, os custos operacionais médios do setor de transporte
aéreo, ao invés dos custos da própria empresa-recorrida.
Sustentam que o desrespeito à imposição constitucional do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão pela União
somente poderia ser afirmado após a análise de outros fatores, como a
prudência nos investimentos, a modéstia na margem de lucro e a
eficiência do serviço prestado pela empresa contratada, com o expurgo de
despesas sem pertinência direta com a atividade concedida (transporte
aéreo).
Essa abordagem da regra de necessária observância e cumprimento
do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão permitiria,
segundo se alega, a revisão da tarifa pelo poder concedente, devendo o
“concessionário adequar os seus custos à nova configuração tarifária” (fl. 1.771).
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18. Entretanto, o afastamento da responsabilidade da União, com
base na análise dos elementos que as recorrentes pretendem sejam
considerados, esbarra no óbice da Súmula 279 do Supremo Tribunal
Federal, a qual veda o reexame de provas em sede extraordinária.
Na mesma linha, os seguintes precedentes sobre a impossibilidade
do exame dos elementos afetos ao equilíbrio econômico-financeiro do
contrato administrativo em recurso extraordinário: RE 388.606-AgR,
Reatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 3.2.2006; AI 504.853-
AgR, Relator o Ministro Ayres Britto, Primeira Turma, DJ 11.2.2005; e AI
330.461-AgR, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ
16.11.2001.
19. Deve-se realçar, ainda, que a impugnação dos critérios utilizados
na perícia foi realizada a destempo, conforme se viu antes, incidindo, no
ponto, o instituto da preclusão.
Assim, não conheço dos recursos extraordinários da União, na
parte relativa à alegada ausência de sua responsabilidade pela carência
de elementos probatórios relativos à quebra do equilíbrio econômicofinanceiro
do contrato, por se cuidar de matéria de reexame do acervo
dos fatos e das provas, indevido nesta instância recursal extraordinária.
20. Fica, pois, para exame apenas a questão da alegada ausência de
responsabilidade da União, como contratante, pelo prejuízo decorrente de
política econômica governamental, tema suscitado exclusivamente no
recurso extraordinário do Ministério Público Federal.
No caso, duas são as abordagens sobre o tema constitucional da
responsabilidade estatal: uma fundada na responsabilidade objetiva do
Estado (art. 37, § 6º) e outra no dever de manutenção das condições
efetivas da proposta (art. 37, inc. XXI).
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21. Anote-se ter sido a matéria decidida pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento do precedente tantas vezes mencionado nos autos
(RE 183.180, Primeira Turma), no qual o Relator, Ministro Octavio
Gallotti, assim votou no ponto que interessa:
“Não há, porém, como pretender assimilar a índole dos danos
porventura causados pela adoção de determinada política econômica às
pessoas em geral, diretamente sujeitas como súditos à autoridade do
Estado, à natureza de outra relação juridicamente diversa, contraída
com quem esteja ele vinculado por liame contratual. Sobretudo
quando esse contrato é objeto de especial amparo da Constituição (art.
167, II, da Carta de 1967), durante cuja vigência (a presente ação foi
ajuizada em 2-9-88) verificou-se a insuficiência tarifária, causadora da
ruptura do equilíbrio financeiro da concessão, imputada a atos
omissivos ou comissivos do Poder Público, e arbitrada, em seus efeitos
financeiros, pela prova pericial acolhida nas instâncias ordinárias.
Nem haveria de ser a observância de um decreto-lei escusa
válida para o descumprimento da garantia constitucional” (DJ
1.8.1997, grifos nossos).
22. A apreciação e o julgamento do Recurso Extraordinário n.
183.180, pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal, em 17.6.1997,
demonstra – como acima apontado - ter sido a matéria apreciada por este
Supremo Tribunal Federal naquele julgado. Aquela decisão foi no sentido
de, seguindo-se o Ministro Relator, não se conhecer do extraordinário,
não tendo havido recurso da União contra o acórdão prolatado.
Aquele é o único precedente específico - examinado por órgão
fracionário deste Supremo Tribunal -, com base no dispositivo
constitucional da Carta de 1967, com a Emenda Constitucional n. 1, de
1969, pertinente ao tema da responsabilidade do Estado e apontado como
afrontado no recurso extraordinário (art. 107), tido como não
prequestionado naquele caso.
23. Necessário relevar a peculiaridade da situação cuidada no
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processo agora examinado. Aqui a pretensão é de ver atribuída a
responsabilidade ao Estado por prejuízos financeiros suportados pela
Autora, agora Recorrida, pela implantação de plano econômico. Não se
discute descumprimento de cláusula contratual em razão de planos
econômicos, quer sob a alegação de contrariedade ao direito adquirido,
ao princípio da irretroatividade da lei, situações analisadas, em outros
casos, por este Supremo Tribunal.
24. Não ignoro haver cláusula contratual estipulando a
correspondência entre as tarifas a serem aplicadas e os fatores de custo da
atividade objeto do contrato de concessão (cláusula XI).
Trata-se de cláusula essencial ou necessária, que tem como fonte
mandamento constitucional de manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro
do contrato administrativo, regra prevista expressamente no
art. 167, inc. II, da Carta de 1967, mantido idêntico dispositivo na Emenda
n. 1 de 1969, vigente na data da outorga por concessão do serviço aéreo à
Recorrida (Decreto n. 72.898, de 9.10.1973).
Dispunha o texto normativo mencionado:
“Art. 167 – A lei disporá sobre o regime das empresas
concessionárias de serviços públicos federais, estaduais e municipais,
estabelecendo:
...
II – tarifas que permitam a justa remuneração do capital, o
melhoramento e a expansão dos serviços e assegurem o equilíbrio
econômico e financeiro do contrato”; (grifos nossos).
A Constituição de 1988 traz igual exigência (art. 37, inc. XXI),
repetida na Lei n. 8.987, de 13.2.1995 (Lei das Concessões e Permissões).
O lapso temporal entre a promulgação da Constituição atual e a Lei
n. 8.987/95 não significou ineficácia do inciso mencionado, porque
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recepcionado, por sua harmonia com a nova ordem constitucional, o
Decreto-Lei 2.300/86, do qual constava:
“Art 55. Os contratos regidos por este decreto-lei poderão ser
alterados nos seguintes casos:
(...)
II - por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relação, que as partes pactuaram
inicialmente, entre os encargos do contratado e a retribuição da
Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou
fornecimento, objetivando a manutenção do inicial equilíbrio
econômico e financeiro do contrato.
(...)
§ 7º Em havendo alteração unilateral do contrato, que aumente
os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por
aditamento o equilíbrio econômico-financeiro inicial” (grifos nossos).
Percebe-se, assim, que, no período do desequilíbrio apontado pela
Autora-recorrida (out.1985-jan.1992), dotavam-se de eficácia plena as
normas constitucionais referentes a regra do equilíbrio econômico e
financeiro do contrato.
25. Mesmo as normas constitucionais despojadas de eficácia plena e
aquelas tidas por programáticas detêm positividade jurídica imediata, o
que se manifesta, como assinala Gomes Canotilho, não apenas em sentido
afirmativo, como “vinculação do legislador, de forma permanente, à sua
realização” e como “diretivas materiais permanentes” a tomar “em
consideração em qualquer dos momentos da atividade concretizadora (legislação,
execução, jurisdição)”, mas também “como limites negativos, [que] justificam
a eventual censura, sob a forma de inconstitucionalidade, em relação aos atos que
as contrariam” (Direito Constitucional, 5ª ed., 1991, p. 190).
26. Assim, também as clausulas contratuais analisadas nas instâncias
anteriores – matéria não afeta a este julgamento (súmula 454 deste
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Supremo Tribunal) - embasam-se em normas constitucionais específicas.
27. O princípio constitucional da estabilidade econômico-financeira
do contrato administrativo é uma das expressões jurídicas do princípio da
segurança jurídica, por ele se buscando conferir estabilidade àquele
ajuste, como é a natureza do contrato de concessão, garantindo-se à
empresa-contratada, tanto quanto possível, a permanência das
circunstâncias e das expectativas que a animaram a assumir a execução,
por sua conta e risco [mas no interesse público], de atribuições que
competem a pessoa jurídica de direito público.
A preocupação com a qualidade na prestação da atividade
concedido (no caso a exploração do serviço de transporte aéreo), impõe,
pelo surgimento de fatos e circunstâncias mesmo jurídicas, como se dá na
espécie, que possam romper a mantença das condições pactuadas, a
adoção de medidas garantidoras do reequilíbrio da equação econômicofinanceira
do contrato, o que pode se dar por meio da repactuação, do
reajuste, da revisão e da indenização.
28. No caso em pauta, apontou a Autora-Recorrida como causa do
desequilíbrio contratual que lhe teriam gerado os danos apontados e
imputados às políticas econômicas, as medidas adotadas pelo Poder
Público no combate à inflação, especialmente com o advento do
denominado ‘Plano Funaro’ ou ‘Plano Cruzado’, a partir do qual a tarifa
aérea, que passou a ser controlada pelo Ministério da Fazenda assim
como qualquer outro preço ou tarifa fixados pela Administração Federal,
ficou congelada, vale dizer, insuscetível de alterações (art. 5º do Decreto
n. 91.149, de 15.3.1985).
Decidiu o Poder Público, na ocasião, que a política de congelamento
de preços e tarifas, aliada a outras medidas, seria capaz de derrotar o
maior problema econômico brasileiro na segunda metade do século XX,
qual seja, a inflação crônica e descontrolada
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29. No período mencionado e submetidos aos cuidados desta ação, o
País experimentava clima de tensão política, recrudesciam os problemas
do cenário econômico nacional pela ausência de políticas públicas de
longo prazo garantidoras do crescimento e da distribuição de renda e o
irrefreável aumento da inflação, a qual, em fevereiro de 1986, atingiu o
índice de 22,4% ao mês, passando a atuar cada vez mais como elemento
desestabilizador da situação institucional interna e de enfraquecimento
da posição brasileira na renegociação da dívida externa, com novos
gravames a fomentar os riscos da instabilidade social e política.
Daí a adoção de plano econômico menos ortodoxo em comparação a
outros antes e depois adotados, cuja meta passou a ser zerar a inflação
pela anulação do seu fator inercial, consubstanciado na correção
monetária das transações comerciais e financeiras, a qual funcionava
como um piso mínimo da taxa do mês subsequente.
Como medida auxiliar ao rompimento da rigidez na retração
inflacionária, os preços foram congelados nos valores prevalecentes em 27
de fevereiro de 1986, tendo sido, ainda, instituída nova moeda, o
Cruzado.
O comportamento imediato da economia foi irreconhecível,
conforme ressaltou ilustre economista e professor da Universidade
Federal Fluminense, em artigo publicado em 2005 na Revista do Banco
Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social. Relata Marcello
Averbug naquele trabalho:
“A mudança de expectativa foi fulminante, graças à
credibilidade inspirada pelo Plano, criando-se um arcabouço de apoio
popular impenetrável a qualquer contestação mais incisiva à nova
política de estabilidade monetária. A percepção desfavorável quanto às
perspectivas do país foi substituída pela confiança no futuro,
materializando, na população, a mais rápida e profunda alteração de
humor recentemente verificada. As avaliações críticas efetuadas por
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alguns sindicatos, grupamentos políticos e núcleos acadêmicos não
alcançavam ressonância e mostravam-se pálidos ante as manifestações
de aprovação. Figuras do antigo regime desculpavam-se por não terem
tido ideia semelhante, admitindo que o governo anterior não dispunha
de credibilidade necessária para implantar política tão audaciosa.
Esse primeiro impacto positivo foi consolidado em decorrência
da queda da inflação: a taxa mensal em fevereiro de 1986 havia
chegado a 22,4%, baixando nos três meses seguintes para 5,5%,
-0,6% e 0,3%. Sob esse clima, várias transformações surgiram no
organismo econômico. A primeira, ocorreu nos hábitos de poupança.
Com o fim da correção monetária e dos rendimentos insuflados pela
elevada inflação, os frequentadores das múltiplas modalidades de
captação de poupança (salvo a bolsa de valores) transferiram seus
ativos financeiros a outras destinações, tais como aumento do
consumo, compra de imóveis e mercado de ações.
(...)
O governo tentou convencer a população de que, por exemplo, a
caderneta de poupança não havia perdido rentabilidade e de que os
antigos elevados índices de valorização eram ilusórios, pois apenas
refletiam a inflação. Entretanto, os primeiros meses do cruzado
presenciaram a migração das disponibilidades das famílias em direção,
principalmente, ao consumo, o que redundou em incremento também
na demanda por bens intermediários.
Reagindo de maneira inversa à imaginada pela maioria dos
observadores, que anteviam um arrefecimento da demanda familiar, a
população transformou-se em um consumidor quase compulsivo. A
previsão de arrefecimento provinha da suposta eliminação de compras
efetuadas precipitadamente pelos assalariados, à época de inflação
elevada, em consequência da convicção de que os produtos
encareceriam.
(...)
Após os primeiros meses do Plano, o estrangulamento no
abastecimento de alguns produtos assumiu tamanha intensidade, que
seria duvidoso atribuí-lo apenas à expansão do consumo.
Seguramente, decisões empresariais contribuíram para tal
desequilíbrio.
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(...)
Nos cinco primeiros meses do Plano Cruzado, o setor público
não adquiriu capacidade de poupar suficientemente para posicioná-lo
na vanguarda de um processo de retomada dos investimentos. Pelo
contrário, sua situação permanecia melancólica a esse respeito.
Quanto ao setor privado, a despeito de não lhe faltar capacidade de
investir, demonstrava pouco ímpeto expansionista, constatando-se um
panorama duvidoso quanto às chances de se superarem, a curto e
médio prazo, os desencontros entre produção e consumo”
(AVERBUG, Marcello; in Plano Cruzado: Crônica de uma
Experiência. Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 12, n. 24,
dez.2005, p. 223-226).
Daí a adoção, em julho de 1986, de novas medidas para desaquecer a
demanda e acelerar a ampliação da capacidade instalada, dentre as quais
a determinação de pagamento, até 31 de dezembro de 1987, de encargo
financeiro no valor de 25% na compra de passagens internacionais e na
compra de moeda estrangeira para fins de viagem ao exterior.
Prossegue o autor acima mencionado em seu relato:
“Parcos foram os resultados obtidos. Na área de consumo como
um todo, críticos duvidavam do seu desaquecimento, prevendo apenas
um redirecionamento das compras dos bens e serviços gravados
compulsoriamente, em benefício de outros. Em realidade, aconteceu
algo mais surpreendente: a procura pelos bens e serviços onerados, tais
como automóveis e viagens ao exterior, continuou inabalada. Na área
de poupança e investimento, o FND permaneceu inativo e o Plano de
Metas, discretamente engavetado. Assim, a economia prosseguiu
titubeante, agora com a novidade de expor mais abertamente pressões
inflacionárias e apresentar sintomas de enfraquecimento do saldo
comercial, além do agravamento dos problemas de abastecimento” (op.
cit., p. 228).
Diante da inocuidade das medidas para debelar a retomada do
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processo inflacionário, outros planos vieram, adotados pelos governos
que se seguiram. A experiência com a política de congelamento de preços
e tarifas fez com que se previsse, nos planos subseqüentes ao Plano
Cruzado, a possibilidade de revisão, total ou parcial, da medida, que
continuou sendo adotada (v.g., art. 12, inc. I, da Lei 7.730, de 31.1.1989).
Entretanto, mantiveram-se, sempre, mecanismos de intervenção
estatal na fixação de preços, tarifas e salários na busca de controle da
inflação.
30. Quanto ao setor de transporte aéreo, o caso dos autos demonstra
– e ficou comprovado nas instâncias de produção e análise de prova, não
sujeito a novo crivo neste recurso - que os reajustes efetivados não teriam
sido suficientes para cobrir a sua variação de custos, conforme afirmado
pelo perito oficial em seu laudo técnico:
“Em fevereiro de 1986, o Plano Cruzado congelou por um ano
todos os preços da economia, inclusive as tarifas aéreas que já se
encontravam defasadas em 29%, em decorrência do agravamento dos
custos operacionais do setor verificado no último bimestre de 1985
(inclusive com dissídio dos aeronautas e aeroviários em dez/85) e em
janeiro de 1986.
O primeiro reajuste concedido após o congelamento de preços
ocorreu em fevereiro de 1987, alcançando apenas 30%, embora já
estivesse calculada a defasagem acumulada de 53,8% ao final de 1986.
A partir de então, os reajustes concedidos pelo Governo ora
acompanharam os estudos apresentados pelas Planilhas SNEA
[Sindicato Nacional das Empresas Aeroviárias] ora eram autorizados
de forma aleatória. Além disso, referidos reajustes nem sempre foram
concedidos de forma tempestiva.
O interessante é que em diversos momentos do período
considerado, os reajustes concedidos pelo Governo foram
absolutamente suficientes para cobrir as defasagens apontadas pelas
planilhas SNEA, na forma:
a) 1986: a defasagem tarifária média situou-se em 29%, não
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RE 571969 / DF
havendo períodos de equilíbrio tarifário;
b) 1987: a defasagem tarifária média foi menor, situando-se em
18%, havendo momentos de equilíbrio tarifário nos meses de maio,
junho e julho;
c) 1988: este foi o exercício fiscal com menor defasagem tarifária
média, cujo índice ficou em 6,2%, tendo havido momentos de
equilíbrio tarifários nos meses de janeiro a julho, novembro e
dezembro;
d) 1989: a defasagem tarifária média voltou a subir, atingindo
19,3%, embora tenha sido verificado momentos de equilíbrio tarifário
nos meses de janeiro, fevereiro, junho a agosto e dezembro;
e) 1990: a defasagem tarifária média foi novamente reduzida
para 7,1%, tendo sido registrados momentos de equilíbrio tarifário nos
meses de março a julho, outubro e novembro;
f) 1991: a defasagem tarifária média voltou a subir, atingindo
19,0%, tendo sido verificado equilíbrio tarifário apenas nos meses de
janeiro, junho e julho;
g) 1992: a defasagem tarifária média do único mês analisado
(janeiro) foi de 16,0%.
Em síntese, foi possível observar que no período sob análise as
tarifas autorizadas pelo Poder concedente e efetivamente praticadas
pelo setor refletiram, por vários períodos, as estruturas de custos
demonstradas pelas planilhas elaboradas e calculadas pelo SNEA e
encaminhadas ao DAC. Por outro lado, em diversos momentos do
período analisado, a política de fixação das tarifas não adotou os
parâmetros contidos na referidas planilhas.
E é exatamente esta diferença percentual existente, dia a dia,
entre o nível tarifário calculado e demonstrado pela planilhas SNEA,
que refletem a variação de custos do setor e aquele aprovado pelo Poder
concedente, neste ponto denominada ‘defasagem tarifária’, a questão
crucial deste Laudo Pericial, ponto de partida de todos os demais
cálculos requeridos” (fls. 431-433).
Daí a seguinte conclusão do perito oficial:
“Os resultados de Perda de Receita aqui apresentados
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decorreram da diferença entre a estimativa da Receita Virtual das
empresas, há hipótese da prática das tarifas solicitadas de acordo com
as planilhas SNEA e não concedidas e as Receitas Efetivas.
Tecnicamente não se pode imputar a esta Perda de Receita a
responsabilidade pelo agravamento das dívidas de curto e longo prazo
da Autora, mesmo porque, no caso específico da VARIG S/A, as
receitas de vôo nas operações domésticas não alcançaram, no período
sob análise, um terço de suas operações totais.
No entanto, também sob o prisma exclusivamente técnico, não
se pode ignorar os impactos ocorridos sobre o endividamento das
empresas a partir das referidas Perdas...” (fl. 452, grifos nossos).
31. Percebe-se, daí, sem qualquer reexame das provas, mas se atendo
apenas a dados constantes dos autos e não mais sujeitos a
questionamento nesta fase recursal, ter havido danos à empresaconcessionária,
Recorrida, pelo advento daquelas medidas, o que se tem
por indiscutível, reitere-se, nesta fase processual. Mais ainda, de se anotar
que tal dano terá sido decorrente da ação do Poder Público no combate à
inflação, o que também não pode ser mais discutido em face do que nos
autos se contém e que foi discutido e decidido em fase processual
própria.
Questão sujeita ao exame da matéria nesta fase recursal é se a
atuação lícita, de efeitos gerais e abstratos, do Poder Público teria o
condão de impor o reconhecimento jurídico da responsabilidade da
entidade estatal, que atuou, segundo lei fixando os parâmetros e as
medidas de atuação, de modo a gerar o seu dever de impor-se a
indenização à empresa concessionária de serviço público pelo
desequilíbrio contratual comprovado.
32. Não há muito tempo, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal
Federal defrontou-se com questão similar no julgamento do Recurso
Extraordinário n. 422.941 (Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ
24.3.2006). Cuidava-se de saber se se figurava o dever da União em
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RE 571969 / DF
indenizar empresa sucro-alcooleira pela fixação de preços dos seus
produtos em valores inferiores aos custos de produção.
Entendeu-se, então, que os danos patrimoniais gerados pela
intervenção estatal no setor imporiam a indenização, tendo-se em vista a
adoção, no Brasil, da teoria da responsabilidade objetiva do Estado com
base no risco administrativo, bastando, assim, configuração do dano e a
verificação do nexo de causalidade entre ele e a ação estatal.
Esta a ementa do julgado:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ECONÔMICO,
INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA:
REGULAMENTAÇÃO E REGULAÇÃO DE SETORES
ECONÔMICOS: NORMAS DE INTERVENÇÃO. LIBERDADE
DE INICIATIVA. CF, art. 1º, IV; art. 170. CF, art. 37, § 6º.
I. – A intervenção estatal na economia, mediante
regulamentação e regulação de setores econômicos, faz-se com respeito
aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica. CF, art. 170. O
princípios da livre iniciativa é fundamento da República e da Ordem
econômica: CF, art. 1º, IV; art. 170.
II. – Fixação de preços em valores abaixo da realidade e em
desconformidade com a legislação aplicável ao setor: empecilho ao livre
exercício da atividade econômica, com desrespeito ao princípio da livre
iniciativa.
III. – Contrato celebrado com instituição privada para o
estabelecimento de levantamento que serviriam de embasamento para
a fixação dos preços, nos termos da lei. Todavia, a fixação dos preços
acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou danos
patrimoniais ao agente econômico, vale dizer, à recorrente: obrigação
de indenizar por parte do poder público. CF, art. 37, § 6º.
IV. – Prejuízos apurados na instancia ordinária, inclusive
mediante perícia técnica.
V. – RE conhecido e provido.”
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33. Não desconheço precedente deste Supremo Tribunal, explicitada
pelo Ministro Victor Nunes Leal ao proferir o seu voto no julgamento do
Recurso Extraordinário n. 52.010, no qual se discutiu, sob a égide da
Constituição de 1946 (que também adotava a teoria da responsabilidade
objetiva do Estado em seu art. 194), o cabimento de indenização pelos
danos causados à empresa de laticínios com o tabelamento do preço do
leite pela União (31.5.1965, RTJ 33/720):
“(...) O prejuízo indireto, que resulte de uma política legislativa
ou administrativa, não é indenizável pelo Estado, porque isso
importaria paralisar, praticamente, a iniciativa estatal, qualquer
inovação importante do Estado, no plano da economia ou das finanças,
como, p. ex., a alteração da política cambial, ou a redução do
financiamento público, ou a quebra do padrão monetário, pode
acarretar prejuízo para todas ou quais empresas, mas tudo isso se
passa dentro da margem natural de risco da atividade empresarial. O
Estado não pode ser responsabilizado por esse prejuízo, a menos que se
comprove abuso, isto é, uso irregular do seu poder de organização da
vida econômica e financeira do pais. A discriminação pode gerar uma
responsabilidade, mas é necessário que se comprove ter sido inspirada
em motivo pessoal ou subalterno, excluídos, portanto, os casos em que
seja ditada por considerações de interesse público, ainda que não seja a
mais acertada a opção do Estado. Entre as várias soluções admissíveis
e ainda que de vantagens públicas controvertidas, o Estado é livre de
fazer a sua escolha, sem responder pelos prejuízos resultantes. Embora
em outros objetivos, já Marshall afirmara esse princípio fundamental
do direito público, ao tratar dos poderes implícitos e imanentes da
União Federal, na famosa decisão McCulloch vs. Maryland (1819).
Em casos tais, opera apenas o princípio da responsabilidade política,
traduzido principalmente na aprovação ou condenação do governo nos
julgamentos ulteriores do eleitorado” (grifos nossos).
34. Entretanto, os atos que compõem o que se apelidou Plano
Cruzado, fundamento do questionamento apresentado na presente ação,
conquanto não tenham se afastado do princípio da legalidade, tendo sido
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plenamente justificados por imperioso interesse do Estado e,
principalmente, da sociedade brasileira, como lembrado, provocou direta
e especialmente danos à Recorrida, conduzindo-a e à entidade AEROS,
sofrendo lesão contra a qual não poderia lutar, não poderia atuar porque
amarrada às regras da concessão do serviço púbico, nada poderia
providenciar contra o que determinado pela entidade pública e somente
continuaram a ver a sua derrocada.
É esse o sentido da afirmação do Professor e Ministro Eros Grau, em
trabalho doutrinário:
“A Constituição de 1988 põe o Direito Econômico a serviço da
conformação da ordem econômica. Normas de Direito Econômico, a
complementarem o quadro da ordem econômica (mundo do dever ser)
instalada pela Constituição de 1988, são aquelas previstas nos arts.
172, 173 e § 4º, 174, § 2º, do texto constitucional, entre tantas outras.
A ordenação normativa através do Direito Econômico viabiliza, assim,
a fluente implementação de políticas públicas cuja realização, como
vimos, constitui dever do Estado e direito reivindicável pela sociedade.
Por isso, negar a possibilidade constitucional de o Estado
realizá-las, atuando largamente em relação à atividade econômica em
sentido amplo e intervindo sobre e no domínio econômico – políticas
públicas, econômicas, ativas, portanto – nos parâmetros desenhados
pelos princípios anteriormente ponderados, equivale a negar a
afirmação contida no art. 24, I, da Constituição, ou seja, negar o
próprio Direito Econômico, o que resulta insustentável.
Aí o aflorar do princípio, cujo conteúdo há de conformar não
apenas a interpretação da ordem econômica na Constituição de 1988,
mas também informar o sentido das regras compostas no seio da
ordem econômica material. Neste aflorar, de resto, também o
desnudamento, pleno, da dupla instrumentalidade do direito”
(GRAU, Eros Roberto. A ordem Econômica na Constituição de
1988. Interpretação e critica. 11ª ed. revista e atualizada. São
Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 256-257, grifos nossos).
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35. Assim, para evitar resultados mais desastrosos ou até mesmo o
completo descontrole da ordem econômica pela Administração Pública, o
Estado atuou de forma imperativa e definiu políticas econômicas,
consubstanciadas em atos de governo, no espaço próprio das
competências dos Poderes Executivo e Legislativo.
Daí não poderia decorrer, por óbvio, que, lesando direitos de
particulares e das concessionárias de serviços públicos essenciais, a partir
daquela tomada de decisões políticas, não devesse o Estado deixar indene
o que foi consequência direta daquela ação.
36. Repita-se: não se está a discutir a legalidade da decisão política
pela qual se instituiu o Plano Cruzado; resultou ele de ato do Poder
Executivo – Decreto-Lei n. 2.283, de 27.2.1986 e Decreto-Lei n. 2.284, de
10.3.1986 – e, obviamente expresso, seu objetivo era combater a inflação e
resguardar a ordem econômica e financeira em benefício de toda a
sociedade.
Por este motivo, em pouco mais de um mês após a sua edição, o
Congresso Nacional o aprovou, por meio do Decreto Legislativo n. 7, de
18.4.1986.
Não seriam, portanto, meros atos administrativos, mas medidas
legislativas emergenciais do Estado em busca do atendimento ao
interesse social maior, editados e adotados de forma geral e abstrata.
37. Esses atos administrativos e legislativos submetem-se, como é
óbvio, num Estado de Direito, aos ditames constitucionais, como aos
princípios da legalidade, do respeito ao direito adquirido e do ato jurídico
perfeito. E aqueles não foram tidos como inconstitucionais.
Mas parece-me inconteste que o Estado deve ser responsabilizado
também pela prática de atos lícitos quando deles decorrerem prejuízos
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para os particulares em condições de desigualdade com os demais.
No caso, a concessionária de serviço público, como a Recorrida, não
teria como não cumprir o que lhe fora determinado, e, ao cumprir, viu os
danos se sucederam até o comprometimento não apenas de seus deveres,
que não mais puderam ser cumpridos, como dos seus funcionários,
aposentados e pensionistas, cujos direitos não puderam ser honrados.
38. Ganha relevo, dessa forma, a condição da União como poder
concedente do serviço público de transporte aéreo, por meio da
celebração de contrato com a Recorrida, com a necessária manutenção do
seu equilíbrio econômico-financeiro, conforme mandamento
constitucional de ontem e de hoje, donde se poderia extrair o dever de
indenizá-la.
De se lembrar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, quanto à
onerosidade de apenas um ou alguns indivíduos pelo resultado da
incidência das medidas econômicas emergenciais:
“(...)Em suma: há também responsabilidade do Estado por atos
legítimos, se eles rompem a igualdade perante os encargos públicos,
produzindo danos especiais e anormais, que incidem apenas sobre um
ou uns poucos, os quais ficam particularmente onerados pela medida
tomada no interesse geral.
Aliás, na área econômica este fundamento da responsabilização
calha com muita oportunidade. Laubadère registra que: ‘as ações
intervencionistas do Estado são naturalmente suscetíveis de causar
prejuízos e dão lugar, assim a um abundante contencioso de
responsabilidade’. Após examinar hipóteses de responsabilidade, por
‘falta do serviço’, em matéria econômica, registra causa de
responsabilidade sem culpa, ocorrentes neste domínio. E aqui traz à
colação dois arrestos, Societé la Fleurette (C.E, 14.1.38) e Cauchereux
(C.E., 21.1.44), dos quais o primeiro é famosíssimo.
Ambos são casos de responsabilidade em decorrência de lei, isto
é, em que o dano procede diretamente de leis. E ambas as leis
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justamente dispunham sobre matéria econômica, trazendo proibições à
produção de produtos não-nocivos. Foram editadas com o intuito de
resguardar e amparar certos setores produtivos, implicando, todavia,
agravarem especial e anormalmente as empresas La Fleurette e
Caucheteux. O Conselho de Estado reconheceu-lhes o direito à
indenização, esforçando-se no cânone da igualdade (Droit Public
Économique, Dalloz, 3ª ed., 1979, pp. 456 a 461).
O precitado Waline, de fora parte o registro dos referidos casos
de responsabilidade por danos gerados por leis que dispondo sobre
matéria econômica agravaram particularmente dada empresa, cogita,
ainda, de situações peculiares neste domínio, onde, por força de
medidas administrativas, haverá dano e também não haverá falar em
culpa.
Chama a atenção para o fato de que o dirigismo econômico pode
ser fonte de danos, produzidos para atender a um interesse geral e sem
culpa do Estado, que incidem de modo particular sobre certo ou certos
indivíduos. Observa que ordens e contra-ordens estatais, suscitadas
pela conjuntura econômica, como alterações de mercado e outros
fatores do gênero, podem causar para um ou alguns poucos industriais
um gravame particular, especial. Anota que, não estando em pauta
questão de ‘falta de serviço’, a responsabilização estatal terá cabimento
com base no princípio da igualdade” (BANDEIRA DE MELLO,
Censo Antônio. Responsabilidade do Estado por Intervenção na
Esfera Econômica. Revista de Direito Público, ano XV,
outubro/dezembro – 1982, n. 64, Editora Revista dos Tribunais,
p. 75-83, grifos nossos).
39. É exatamente a aplicação daquela lição ao caso em pauta, porque
toda a sociedade se viu submetida àquelas disposições legais, e não
somente a Recorrida, mas, na condição de concessionário de serviço
público, não poderia ela adotar qualquer providência para se esquivar
dos danos, para evitá-los ou conduzir-se de outra que não a forma
determinada pelo próprio ente concedente.
Não houve, pois, incidência de ônus especial a ela, mas tanto não
seria imprescindível, porque a sua situação não era igual a de outras
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empresas não concessionárias ou cujas condições de concessão não
fossem as mesmas.
Não seria, assim, juridicamente razoável impor-se a um grupo de
pessoas – funcionários, aposentados, pensionistas e à própria empresa
concessionária – ônus superiormente suportado pelas políticas adotadas
em relação aos serviços concedidos, deixando-se os danos na conta da
possibilidade ou necessidade estatal de adoção de políticas públicas, sem
a necessária resposta responsável pelas lesões específicas e comprovadas
daí advindas.
40. Tenho, pois, como irretocável a decisão do julgado recorrido,
fundado na teoria da responsabilidade do Estado por ato lícito, no caso
comprovadamente decorrente da política posta e dos atos impostos à
Recorrida.
41. Pelo exposto, voto no sentido de:
a) não conhecer do recurso extraordinário da União interposto
contra o acórdão proferido no julgamento dos embargos infringentes;
b) conhecer parcialmente do recuso extraordinário da União, a ele
negando provimento;
c) conhecer parcialmente do recurso extraordinário interposto pelo
Ministério Público Federal, a ele negando provimento na parte
conhecida, para manter a decisão do Superior Tribunal de Justiça,
afirmando-se a responsabilidade da União quanto aos prejuízos
suportados pela recorrida em razão dos planos econômicos existentes no
período objeto da ação.
É como voto.
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Vista
08/05/2013 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
VISTA
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
Felicito a Ministra Cármen pelo belíssimo voto, mas, se os Colegas que
me antecedem não se opuserem, eu gostaria de pedir vista, porque há
temas bastante relevantes que me parecem valer à pena discutir.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Os temas versados na
presente causa assumem significativo relevo.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
Responsabilidade civil é um dos temas mais candentes de Direito Público,
não é?
Saber o exato contorno dessa questão...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, ágil como
costuma ser Vossa Excelência, tenho certeza de que devolverá o processo,
para continuidade do julgamento, no menor espaço de tempo possível.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
Sem qualquer dúvida.
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Extrato de Ata - 08/05/2013
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA
RECTE.(S) : UNIÃO
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
RECDO.(A/S) : VARIG S/A - VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE
ADV.(A/S) : ARNOLDO WALD FILHO E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : INSTITUTO AERUS DE SEGURIDADE SOCIAL
ADV.(A/S) : EDUARDO BRAGA TAVARES PAES E OUTRO(A/S)
Decisão: Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora), não
conhecendo do recurso extraordinário da União interposto contra
acórdão que julgou os embargos infringentes, negando provimento ao
recurso da União e conhecendo parcialmente do recurso do
Ministério Público Federal e, na parte conhecida, negando-lhe
provimento, pediu vista dos autos o Ministro Joaquim Barbosa
(Presidente). Impedidos os Ministros Teori Zavascki e Luiz Fux.
Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. Falaram, pela
Advocacia-Geral da União, a Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça,
Secretária-Geral de Contencioso; pelo Ministério Público Federal,
o Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel
Santos; pela recorrida, o Dr. Pedro Gordilho, e, pelo interessado,
o Dr. Eduardo Braga Tavares Paes. Plenário, 08.05.2013.
Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar
Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber e
Teori Zavascki.
Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel
Santos.
p/Luiz Tomimatsu
Assessor-Chefe do Plenário
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Voto Vista
Supremo Tribunal Federal
12/03/2014 TRIBUNAL PLENO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
V O T O - V I S T A
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Senhores Ministros, de início, gostaria
de fixar com precisão as dimensões do caso em exame e do precedente que se está a
formar.
Ouvimos da tribuna que a situação da Varig era especialíssima, sui generis, na
medida em que se tratava de uma empresa altamente dependente da União, quase
que uma extensão do governo brasileiro no imaginário pátrio. Justificar uma decisão
na singularidade do caso pode trazer algumas consequências importantes para a
confiança e a expectativa dos jurisdicionados na atuação de um órgão julgador. Se a
invocação da excepcionalidade for mera estratégia discursiva, seu acolhimento
causará a ruptura da confiança de todos os jurisdicionados em situação análoga e que
não terão a mesma solução aplicada a seus litígios.
Por outro lado, se o quadro de excepcionalidade for confirmado, é
imprescindível examinar e explicitar suas origens, para que a reparação do dano não
seja partilhada por toda a sociedade, inclusive por pessoas que não têm qualquer
interesse ou não receberam nem receberão qualquer benefício da empresa falida. A
propósito, lembro que o patrimônio da União pertence indistintamente a todos os
brasileiros, tanto às pessoas que foram prejudicadas pela derrocada da Varig como
por aquelas que nunca tiveram a oportunidade de viajar em uma de suas aeronaves.
Nesse contexto, chamou-me a atenção essa assertiva de ligação umbilical entre a
Varig e o Estado. Parece-me um contrassenso afirmar que o sucesso de uma empresa
privada pudesse depender exclusivamente da ação do Estado. A União não está
obrigada a assegurar o sucesso de nenhuma empresa, pública ou privada. Aliás, o
movimento constitucional é contrário a essa ancilaridade: o Estado somente pode
atuar no mercado em caráter secundário e, se o fizer, deve se despir de todas as
prerrogativas imanentes à coisa pública.
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Sei que a história de todas as épocas registra perseguições injustificáveis que, em
algumas oportunidades e colateralmente, implicam verdadeira morte civil ou
econômica de pessoas jurídicas. Porém, os autos não tratam de sanção política. Não. A
espiral descendente da Varig é em grande parte creditável à gestão empresarial
adotada, insustentável em um regime de concorrência, gestão para a qual em nada
concorreram um número enorme de brasileiros que nos anos de 1980 a 2000 sequer
tinham condições para pisar em uma aeronave na condição de consumidores.
Em suma, Senhores Ministros, gostaria de explicitar as três balizas que dão
dimensão ao exame da causa e do precedente que se está a formar: o estabelecimento
de orientação que torne o Estado garantidor do sucesso de empreitadas privadas, a
despeito de seus erros de gestão e ausente ato que viole expectativa legítima; a
partilha do prejuízo de empresa privada com toda a coletividade, mesmo com quem
nunca se beneficiou da atividade dessa empresa; por fim, ter-se-á que justificar aos
trabalhadores de outras empresas privadas em dificuldades o que fez da Varig uma
“primeira entre os pares”, ou “um par mais igual que os demais”, parafraseando
George Orwell.
Não posso concluir essa advertência inicial com mais algumas palavras a
respeito do contexto que cerca este julgamento.
Entre as funções deste Supremo Tribunal Federal está, também, a de servir como
órgão judiciário de cúpula, fixando, por meio dos julgamentos aqui proferidos, um
corpo jurisprudencial consistente, que possa ser utilizado como referência por todo o
judiciário brasileiro. Neste julgamento, o precedente que pode ser aqui fixado se
entenderá para além da intervenção reguladora da própria União no domínio
econômico, alcançando também estados, municípios e o Distrito Federal. Do ponto de
vista da jurisprudência, a orientação que aqui alcançarmos será aplicada a várias
outras controvérsias, as quais ainda estão em tramitação, sem prejuízo das tentativas
aventureiras de reavivar processos e negociações concluídas. Trata-se, portanto, de
matéria que possui impacto jurisprudencial que ultrapassa os limites financeiros já
bastante dilatados da causa.
Meu último comentário antes de passar à leitura do voto em si tem a ver com a
dimensão social do presente julgamento. Conhecemos a vinculação que se estabeleceu
entre a perspectiva de sucesso na presente causa e as pensões pagas aos aposentados e
pensionistas da companhia, por meio do fundo Aerus. Gostaria de tornar bem nítida a
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minha posição a respeito do tema.
O presente recurso refere-se a uma ação que foi proposta muito antes da
revelação do estado de penúria dos fundos de pensão dos aeronautas, em uma época
em que, como afirmei no início, tudo ia muito bem para a Varig. Minha impressão
pessoal é que a perspectiva de pagamento da indenização pleiteada na ação sobre a
qual versa o presente recurso serviu como garantia contra a má-gestão da companhia,
como se os problemas financeiros fossem ser resolvidos por meio desse “seguro”
judicial. A perspectiva do ganho, como se sabe, é capaz de provocar grandes males.
Nesse contexto, a posição dos aposentados é efetivamente dramática, pois se trata de
pessoas cujos interesses aparentemente foram manipulados de maneira muito pouco
ética por dirigentes empresariais e membros de sucessivos governos. Tal circunstância
não me conduz, entretanto, a uma avaliação mais positiva ou ainda mais leniente a
respeito do pedido formulado na ação de indenização proposta pela companhia, até
porque, como disse antes, trata-se de demanda proposta muito tempo antes da
calamidade que se abateu sobre os aposentados e pensionistas da Varig. Por essas
razões, entendo que, tanto quanto possível, o julgamento do presente recurso deve se
afastar dos dramas pessoais, em atenção ao manifesto interesse público que cerca a
causa.
Passo ao voto.
Trata-se de recursos extraordinários interpostos pela União e pelo Ministério
Público Federal (MPF) contra acórdão que reconheceu que a União deve indenizar a
Varig S.A. pelo congelamento de tarifas.
O MPF sustenta violação do inc. XXI do art. 37, bem como do parágrafo único,
incisos III e IV, do art. 175, da Constituição. Em síntese, pode-se dizer que o recurso
questiona a possibilidade de indenização por quebra do equilíbrio econômicofinanceiro
do contrato de concessão.
Em sua primeira peça recursal, a União, além de reproduzir as alegações do MPF
quanto às normas constitucionais aplicáveis à disciplina dos contratos
administrativos, sustenta, também, violação do art. 5º, XXXV, e 93, IX, do texto
constitucional. Nesse ponto, a União argumenta que houve erro de procedimento na
avaliação da responsabilidade do poder público, circunstância que teria resultado em
afronta àqueles dispositivos que asseguram o princípio da inafastabilidade da
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jurisdição, o contraditório e o dever de fundamentação dos atos jurisdicionais
No segundo RE, a União alega que houve afronta aos arts. 5º, LIV, 127 e 129, inc.
IX, da Constituição. A impugnação assenta-se no caráter obrigatório da intervenção
do Ministério Público. Vale observar que se cuida, no segundo recurso, de capítulo do
acórdão recorrido que não fora objeto de deliberação unânime e que, por tal razão,
motivara a oposição prévia de embargos infringentes por parte da União, conforme se
fazia necessário antes da entrada em vigor da redação atual do art. 498 do CPC.
A Procuradoria Geral da República, em parecer de fls. 4020-4027, elaborado pelo
subprocurador-geral Paulo da Rocha Campos, opinou pelo provimento do RE do
Ministério Público Federal. Quantos aos recursos da União, manifestou-se pelo nãoconhecimento
do primeiro RE, ante revolvimento de matéria fática e nítida prestação
de jurisdição e, quanto ao segundo, pelo seu não-provimento, considerada a
insuficiência do interesse alegado para justificar a intervenção do Ministério Público.
Estou de acordo com a manifestação do ilustre subprocurador-geral quanto à
necessidade de intervenção do Ministério Público.
Em primeiro lugar, na linha do que constou do voto da relatora, é de se
reconhecer a natureza infraconstitucional do tema impugnado, ante a disciplina do
art. 81 do CPC e o debate amplo e profundo já realizado no Superior Tribunal de
Justiça, circunstância que permite inclusive afirmar a prejudicialidade do recurso,
neste ponto específico.
Por outro lado, do que é possível extrair dos autos, a intervenção do MP ocorreu
apenas em segunda instância e a União sustenta que a ausência de intimação do
parquet comprometeu a defesa do interesse público. Ocorre que, conforme
explicitamente reconhecido pela relatora dos embargos infringentes opostos pela
União, “a defesa da Fazenda Pública, no caso em exame, desenvolveu-se de forma
regular, não ensejando a co-participação do Ministério Público Federal para suprir
deficiências técnicas manifestas, na qualidade de curador do patrimônio público ou
custos legis” (fls. 2146). Nesse sentido, não é possível concluir, contra a evidência
disponível, que a ausência de participação do Ministério Público em primeira
instância tenha acarretado prejuízo irreparável ao interesse público, até porque a
irresignação quanto essa não participação vem sendo sustentada exclusivamente pela
União, e não pelo MP, o qual seria o titular da defesa desse interesse indisponível.
Com apoio nessas considerações, eu também afasto a possibilidade de provimento do
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segundo RE da União.
No que se refere ao primeiro recurso da União, considero igualmente correta a
opinião de que não é possível falar-se em violação do art. 5º, XXXV e 93, IX, da
Constituição. A mera leitura atenta das decisões proferidas no processo evidencia a
inexistência de afronta aos princípios da inafastabilidade da jurisdição, do
contraditório e do dever de fundamentação dos atos jurisdicionais. Não se trata, a
meu juízo, de processo conduzido com açodamento ou incúria, mas de pleito judicial
em que foram empregadas forças razoáveis para a compreensão e julgamento do
pedido, com o devido respeito a todos os princípios aplicáveis ao caso.
Assim, quanto à alegação de que tais violações constitucionais teriam surgido da
errônea apreciação da demanda, em especial da incorreta condução da atividade
probatória, realizada por meio de perícia, entendo que tal argumento não pode ser
avaliado exclusivamente sob o ângulo do princípio da inafastabilidade da jurisdição,
do contraditório e do dever de fundamentação dos atos jurisdicionais, até porque a
atividade do juiz e do perito está vinculada ao pedido formulado pela parte. No
presente caso, a perícia serviu apenas para quantificar o prejuízo alegado pela Varig
S.A., uma vez que o pedido constante da inicial foi explícito no sentido de que a
autora considerava que a indenização deveria ser fixada com fundamento nas
diferenças entre os valores tarifários que considerava corretos (acima da inflação
oficial) e aqueles que foram efetivamente reconhecidos pelo governo. Em outras
palavras, é possível afastar, a meu ver, a alegação de violação constitucional
decorrente de incorreta atividade probatória a partir da convicção de que a realização
de outra perícia não poderia conduzir a resultado substancialmente diverso do que foi
alcançado nestes autos, dada a vinculação intrínseca entre o pedido e a fórmula de
cálculo utilizada.
Some-se a esse argumento o fato de que as violações aos arts. 5º, XXV; e 93, IX, da
Constituição não foram alvo de embargos de declaração próprios da União, a qual
sustenta que o prequestionamento da matéria teria ocorrido de igual maneira por
força da oposição de embargos por parte do MPF. Não me parece possível reconhecer
o prequestionamento com apoio em recurso de terceiro, em especial no que se refere à
presente alegação, a qual se refere a aspecto diretamente relacionado à atividade
probatória e, como tal, muito mais próximo da esfera de interesses da própria União,
a quem competia impugnar o suposto erro de procedimento na primeira
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oportunidade processual subsequente.
Nesse sentido, não conheço do recurso da União no ponto em que sustenta
violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, do contraditório e do dever de
fundamentação dos atos jurisdicionais.
Aprecio em seguida a possibilidade de conhecimento dos recursos da União e do
MPF na parte em que questionam a possibilidade de indenização por quebra do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.
Manifesto-me quanto à impugnação ao cabimento dos recursos contida nas
substanciosas contrarrazões oferecidas pela Varig S.A.
Entendo que não é possível falar-se em ausência de prequestionamento. A
matéria relativa à possibilidade de indenização constitui o cerne da demanda e o
acórdão recorrido a apreciou em profundidade, inclusive sob o ponto de vista
constitucional, com referência ao texto da Constituição e a acórdão proferido por este
Supremo Tribunal Federal. Some-se a isso a circunstância de que o tema foi objeto de
expressa menção nos embargos opostos a fls. 1598 dos autos. Não se aplicam,
portanto, as vedações contidas nas súmulas 282 e 356.
Tampouco me parece o caso de não conhecer do recurso com apoio na súmula
284. A fundamentação de ambos os recursos extraordinários é suficiente e permite a
exata compreensão da matéria questionada.
Quanto aos impedimentos das súmulas 283 e 454, consistentes, segundo alega a
Varig, na existência de fundamento contratual autônomo para a indenização
pleiteada, é de se reconhecer que o presente caso não comportaria a existência de
apoio normativo divergente daquele que decorre, em primeira avaliação, do próprio
texto constitucional. Isso porque, conforme procurarei evidenciar em meu voto, o
contrato de concessão não contém em si mesmo a obrigação de indenizar na forma e
nas condições pleiteadas pela autora, o que leva à conclusão de que essa forma de
recomposição só poderia ser alcançada a partir da interpretação dos dispositivos
constitucionais aplicáveis. Não se trata, em definitivo, de mera interpretação de
disposições contratuais.
A mais substancial restrição ao conhecimento dos recursos reside, é claro, na
súmula 279 desta Corte. Entendo, contudo, que aquele dispositivo sumular não se
aplica ao presente caso, o qual trata essencialmente de matéria de direito, não de fato.
Não se cuida, portanto, de impugnar o conteúdo do laudo pericial, mas de discutir a
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própria tese contida na inicial da ação proposta, a qual se apoia fundamentalmente na
existência de uma omissão do poder público, consistente em deixar de atender a Varig
naquilo que a então autora, ora recorrida, considerava legítimo pleitear a título de
reajuste tarifário. Discute-se, portanto, o mérito, isto é, saber se o comportamento do
ente estatal teria resultado em desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Neste
e em outros casos em que se tem por objeto do julgamento a avaliação da relevância
do comportamento estatal para o surgimento do prejuízo alegado, tenho entendido
que é crucial avaliar em algum detalhe os contornos da fixação da responsabilidade
do poder público, desde que mantido o quadro fático mencionado no acórdão
recorrido. Nesta postura creio contar com apoio da jurisprudência deste Tribunal, tal
como confirmado nos precedentes RE 61.387, rel. p. acórdão min. Themistocles
Cavalcanti, Segunda Turma, RTJ 47/378; RE 130.764, rel. min. Moreira Alves, Primeira
Turma, DJ 07.08.1992; e RE 220.999, rel. para o acórdão min. Nelson Jobim, Segunda
Turma, RTJ 175/1169.
Tratando-se de questão de direito, o convencimento do juiz deve ser motivado e
livre, e assim não é diferente para esta Suprema Corte. Conforme firmado em
precedentes, há sensível diferença entre o reexame de fatos e releitura do que está nos
autos, para simples requalificação jurídica. Em recente julgamento, o Pleno do
Supremo Tribunal Federal afastou a alegada preclusão do exame de pedido relativo à
correção monetária dos valores constantes de Requisição de Pequeno Valor (RPV), a
despeito do enquadramento jurídico dado às peças e às alegações do recorrente (ARE
638.195, rel. min. Joaquim Barbosa, Pleno, DJe 13.12.2013).
Em outra oportunidade, a Segunda Turma reconheceu que bastava ler
corretamente uma das peças encartadas nos autos para concluir que o Tribunal de
origem, o Ministério Público e o juízo singular tinham errado no julgamento por
terem trocado as partes de um contrato, ao chamar de contratante quem, na verdade,
era contratado (RE 503.372-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe
23.04.2010).
Por outro lado, as condicionantes econômicas externas da época são notórias, e
sua presença na ponderação a que estamos a fazer é imprescindível, por se tratar de
questão de ordem pública, tal como se dá com discussões relacionadas à própria
correção monetária. Assim, a vinculação ao pedido formulado pela autora não
impede que o convencimento do juiz, inclusive do ministro do Supremo Tribunal
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Federal, seja motivado por variáveis econômico-financeiras que, por sua natureza,
têm que ser levadas em consideração. Tais questões de ordem pública, ainda que não
tivessem sido mencionadas pela União, deveriam ser consideradas pelo juiz.
E, por fim, vale afirmar: ainda que assim não se entendesse, a realidade fática
contida nos autos afasta, em leitura mais apurada, o argumento de que teria havido a
preclusão da questão indenizatória. É que ao contrário do que sustenta a recorrida, a
quantificação dos danos sofridos pela Varig não é incontroversa e tampouco foi alvo
de preclusão decorrente da ausência de recurso. Para tal conclusão, basta ver que, por
meio da petição de fls. 1082-1086 (vol.6), a União impugnou a elaboração do laudo
favorável à Varig, sendo de se afastar, portanto, a tese adotada pela então
desembargadora Eliana Calmon, relatora do acórdão recorrido, no sentido de que não
existira impugnação ao laudo pericial.
Pelas razões expostas, entendo que não se aplica a vedação contida na súmula
279 aos recursos da União e do MPF na parte em que alegam afronta aos dispositivos
constitucionais que tratam do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Quanto a esse aspecto, conheço, portanto, dos dois recursos extraordinários, o da
União e o do MPF, e passo a apreciar o mérito da controvérsia.
Como já relatado, trata-se, na origem, de ação de indenização proposta pela
Varig S.A. contra a União. A inicial sustenta que o contrato de concessão, firmado em
08.07.1988, contém cláusula que assegura o equilíbrio econômico e financeiro do
contrato, o que tornaria ilícita a fixação da tarifa em nível inferior aos custos
informados pela concessionária. Transcrevo, com o objetivo de contribuir para o
correto entendimento do pedido formulado pela Varig, o conteúdo dos itens 5 e 20 da
petição inicial:
“5. A AUTORA, insistentemente, nestes últimos anos alertou e pleiteou
providências no sentido de serem tomadas medidas quanto à imperiosa
necessidade de ser revista a política tarifária empregada, pois, como se
mencionou, de um lado sempre se exigia que, como concessionária,
mantivesse o ‘serviço adequado’, o que, em respeito ao público usuário,
sempre foi feito às duras penas, com sangria mesmo de seu patrimônio;
doutro lado, entretanto, esse mesmo poder concedente que fazia tais
exigências, descumpria o contrato de concessão, negando-lhe a justa tarifa.”
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(fls. 5, vol. 1)
“20. É de tal maneira pacífica a doutrina a respeito da intangibilidade
da equação econômico-financeira, nos contratos administrativos, que se pode
estabelecer como verdadeiro princípio a obrigação do poder concedente, nos
momentos adequados, de ajustar as tarifas, para que o concessionário possa
enfrentar as consequências da inflação bem com as mutações do custo do
dinheiro, cujo controle, evidentemente, está nas mãos do Poder Público.” (fls.
14, vol. 1)
Vale a pena deixar bem evidenciados, também, os limites exatos do pedido. Na
transcrição abaixo é possível ver como o pedido da Varig foi deduzido na petição
inicial (grifei):
“30. Estando exaustivamente visto que a AUTORA, a partir de outubro
de 1987, passou a ser vítima de brutal congelamento tarifário, como foi
reconhecido pelo próprio Ministro da Aeronáutica (que admitiu, inclusive,
estarem as tarifas sendo fixadas por autoridade incompetente!),
congelamento esse que quebrou o equilíbrio financeiro do contrato de
concessão, é inquestionável o seu direito a justa indenização pelas perdas
sofridas.
Essa justa indenização deverá corresponder ao valor que vier a ser
apurado na prova pericial, que fica desde já expressamente requerida, no
qual deverão ser incluídos os danos sofridos pela AUTORA, que se
decompõem em danos emergentes e lucros cessantes, acrescidos de correção
monetária e juros.
Com relação a estes, evidentemente, deverão ser juros de mercado,
equivalentes aos dos empréstimos obtidos pela AUTORA para satisfação de
seus compromissos, visto que foi obrigada a, em todo esse período de
insuficiência tarifária, recorrer ao mercado financeiro, para poder honrar
suas obrigações, trabalhistas, inclusive.
Na apuração da quebra da equação financeira, deverá ser calculada a
diferença entre a tarifa que deveria ter sido, nas oportunidades próprias,
estabelecidas pela RÉ, considerando os custos da prestação dos serviços, e as
que foram efetivamente fixadas, quebrando o equilíbrio que deveria ter sido
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mantido.” (fls. 20-21, vol. 1)
A leitura atenta da inicial também revela o ecletismo normativo adotado pela
demanda proposta, consistente na tentava de conciliar referência de direito público –
equilíbrio econômico-financeiro do contrato – com princípios de direito privado. É
possível verificar tal ecletismo na referência inicial ao art. 159 do CC de 1916,
dispositivo que consagrava a obrigação geral de reparar o dano no âmbito do direito
privado e, também, na verdadeira indispensabilidade, para o argumento da Varig, do
conteúdo da cláusula XI do contrato de concessão, mais especialmente do seu
parágrafo único, assim redigido (leio):
“CLÁUSULA XI – A CONCESSIONÁRIA obriga-se a cumprir e fazer
cumprir, por seus prepostos, os horários aprovados e tarifas fixadas, bem
como todas as disposições de leis, regulamentos, instruções e portarias
vigentes ou que vierem a vigorar, relativos ou aplicáveis aos serviços.
PARÁGRAFO ÚNICO - As tarifas a serem aplicadas deverão ser
fixadas pelo DAC tendo em vista os fatores de custo, para ser
economicamente viável a operação, e tanto quanto possível, as condições
econômicas da região servida pelas linhas, de forma que o intercâmbio
comercial dos produtos dessa região e dos artigos de seus consumo básico
seja progressivamente aumentado “.” (fls. 26, vol. 1)
Nesse ponto, uma digressão se impõe. Muito embora fosse possível dizer, à
primeira vista, que tal disposição contratual revela apenas a obrigatoriedade de
manutenção dos preços em patamar correspondente à realidade econômica dos
diferentes mercados atendidos pela companhia, em atuação voltada à universalização
do acesso ao serviço de transporte aéreo (“condições econômicas da região”,
“condições econômicas da região”), a Varig retira, dessa passagem do acordo, uma
verdadeira consagração da sua leitura do equilíbrio-financeiro do contrato, como se o
período que resguarda a viabilidade econômica das linhas fosse mais importante do
que aquele que se destina a incentivar a disseminação do transporte aéreo no país. Na
minha opinião, é essa leitura própria do teor da cláusula XI que embasa e justifica a
demanda proposta, conforme procurarei deixar mais claro em momento posterior de
minha manifestação.
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Ao julgar procedente o pedido formulado, a sentença de primeira instância, em
fundamento que veio a ser mantido pelo acórdão recorrido, apoiou-se no art. 167 da
Emenda Constitucional 1/1969. Aquele dispositivo, o qual veio a ser substituído em
grande parte pelo art. 175 da atual carta, possuía a seguinte redação:
“Art. 167 – A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias
de serviços públicos federais, estaduais e municipais: (...)
II – tarifas que permitam a justa remuneração do capital, o
melhoramento e a expansão dos serviços e assegurem o equilíbrio econômico
e financeiro do contrato; e
III – fiscalização permanente e revisão periódica das tarifas, ainda que
estipuladas em contrato anterior.”
Quanto à prova do dano, fez-se uso de manifestações do Ministério da
Aeronáutica (Exposição de Motivos 19/GMS, 10.07.89) e de relatório da comissão de
fiscalização e controle da Câmara dos Deputados. De acordo com o acórdão recorrido,
aqueles documentos revelariam uma mudança de postura do governo federal em
relação à fixação das tarifas de transporte aéreo. Assim, de acordo com a tese exposta
pela Varig S.A. e acolhida pelo acórdão recorrido, no período anterior a 1985, ano em
que foi aprovado o decreto 91.149, os reajustes tarifários levavam em conta a
integralidade dos custos, bem como o lucro a ser auferido pelas empresas, política que
o então ministro da Aeronáutica intitulou de “realismo tarifário”. Contudo, após o
decreto mencionado, os estudos para fixação das tarifas passaram a ser previamente
avaliados pelo ministério da Fazenda, por meio de comissão própria. Essa submissão
à Fazenda teria provocado um descolamento das tarifas da realidade dos custos do
setor, e este teria passado a operar com vultosos prejuízos.
Transcrevo, para a clareza do argumento, o teor do decreto 91.149, de 15 de
março de 1985. Observo que se trata de uma das primeiras, se não a primeira medida
tomada pelo ainda então vice-presidente José Sarney, após a assumir o cargo de
maneira interina, na convalescência do presidente eleito, Tancredo Neves. É este o
texto do decreto, no aspecto que interessa ao presente caso (grifou-se):
Art. 5º O artigo 1º do Decreto nº 79.706, de 18 de maio de 1977, passa a
vigorar com a seguinte redação:
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''Art. 1º O ato de fixação ou reajustamento de qualquer preço ou tarifa
por órgãos ou entidades da Administração Federal, Direta ou Indireta,
mesmo nos casos em que o poder para tal fixação seja decorrente de lei,
dependera, para sua publicação e efetiva aplicação, de prévia aprovação do
Ministro da Fazenda''.
Peço licença aos colegas para registrar, nesta passagem de meu voto, que a
medida então adotada justificou-se no aprofundamento do controle de preços, então
conhecida técnica de combate à inflação. Segundo reportagem da revista Veja (“O
melancólico adeus”, 20 de março de 1985), a inflação anual acumulada em março de
1984 alcançara 229,9%. Era, portanto, contra esse contexto que o governo de então
reagia.
Quanto à dimensão do prejuízo alegado, a sentença e também o acórdão
recorrido apoiaram-se nas conclusões do laudo pericial no sentido de que as
diferenças relativas ao não acolhimento integral das tarifas solicitadas poderiam ser
compreendidas como receitas que deixaram de ser pagas à Varig. Veja-se, nesse
sentido, a seguinte passagem do laudo pericial:
“Esta diferença percentual aplicada sobre as receitas diárias objeto de
controle tarifário e efetivamente observadas da Autora (inclusive CRUZEIRO
DO SUL S/A SERVIÇOS AÉREOS conforme o solicitado), forneceu uma nova
série de receita, com valores iguais ou superiores ás praticadas cuja
estimativa foi chamada de Receita Virtual. Isto quer dizer que as receitas da
Autora em diversos momentos do período analisado, poderiam ter sido
superiores às realizadas, se as tarifas efetivamente praticadas tivessem
acompanhado as estruturas de custos espelhadas nas planilhas SNEA.” (fls.
433, vol. 3)
O acórdão recorrido silencia-se quanto às razões expostas pelo governo de então
para o não acolhimento integral do pleito tarifário das empresas. No que se refere ao
fundamento da responsabilidade da União, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região
apoiou-se, de forma quase exclusiva, no acórdão proferido pela Primeira Turma deste
Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 183.180.
A pré-existência de um acórdão do STF que pareceu perfeitamente aplicável à
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demanda pode ter sido uma das razões para que o acórdão recorrido contenha pouca
ou nenhuma discussão a respeito das peculiaridades fáticas do caso concreto, no
sentido da identificação precisa dos atos comissivos ou omissivos que teriam levado
ao prejuízo identificado. Quanto a esse aspecto, destaco a passagem a fls. 1571-1576,
vol. 8, do voto da relatora do acórdão recorrido. Naquele longo trecho, que me
absterei de transcrever na íntegra, a responsabilidade da União foi fixada com
referência expressa ao acórdão proferido por esta Corte, como se se tratasse de mera
repetição dos mesmos fatos tratados naquele precedente.
Também está contido nessa passagem o trecho do voto em que o laudo pericial
foi utilizado como anteparo para o não aprofundamento da responsabilidade da
União pela atuação reguladora da economia. Em minha opinião, delegou-se ao laudo
função que a ele não competia, utilizando-se a quantificação do prejuízo alegado
como se fosse uma conclusão a respeito da própria existência jurídica do dano. Leio
no acórdão recorrido:
“A UNIÃO, para afastar-se da responsabilidade que se pretende
declarar, alega que a defasagem entre custo e tarifa decorreu da má
administração da empresa.
Entretanto, a prova pericial desmente a afirmação, ao constatar que a
defasagem ocorreu de uma inflação reprimida, cujo índice não traduzia a
realidade econômica vivida.
Pode-se questionar o montante das perdas, é bem verdade, mas nunca a
tese jurídica em debate, eis que cada tentativa frustrada de zerar a inflação,
recrudescia a perversidade do problema apenas reprimido e não debelado.”
(fls. 1574, vol. 8)
No julgamento dos embargos de declaração opostos pelo MPF, o Tribunal
Regional Federal da 1ª Região limitou-se a reafirmar que o prejuízo decorria
diretamente da responsabilidade da União. Não houve, contudo, apreciação
aprofundada da relação de causa-efeito, tal como é possível extrair da seguinte
passagem do voto a fls. 1635, vol. 8:
“O voto não discrepou do resultado inserto no laudo pericial, o qual
levou em consideração a composição das tarifas partindo de situação ideal, a
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qual propiciaria a manutenção do equilíbrio contratual, utilizando-se das
planilhas de custos apresentadas ao DAC.”
Em resumo, pode-se dizer que a linha mestra da responsabilidade estatal
reconhecida pelo acórdão recorrido é essa: o equilíbrio econômico-financeiro garante
o reajuste das tarifas de acordo com a fórmula pleiteada pela transportadora. Caso o
reajuste obtido seja menor do que o pleiteado, o não atendimento da demanda gera o
dever de indenizar.
A parte seguinte de meu voto questiona essas duas premissas a partir das
informações disponíveis nos próprios autos. Creio que é necessário estabelecer, em
primeiro lugar, qual era a posição da Varig no setor aéreo e o quanto dessa posição
era devida a sua inter-relação profunda com o estado brasileiro. Por outro lado,
também procurarei situar o presente caso na jurisprudência deste Supremo Tribunal
Federal a respeito da responsabilidade do estado pela intervenção no domínio
econômico.
Como já mencionado, o acórdão recorrido acolheu a alegação da Varig no
sentido da existência de dano causado pela atuação da União. Na sentença de
primeira instância, a afirmação da relação causa-efeito entre a atuação da União e o
prejuízo causado à Varig levou em consideração, além de outras provas, relatório
produzido entre setembro e outubro de 1989 pela comissão de fiscalização e controle
da Câmara dos Deputados, o qual se encontra a fls. 211-223, no vol. 2 dos autos. A
leitura integral do documento, bastante proveitosa, revela não apenas argumentos
favoráveis à Varig. Serve, também, para comprovar a condição de absoluta
especialidade daquela companhia no panorama das empresas aéreas do Brasil.
A partir do mencionado relatório é possível verificar, por exemplo, que, na época
do plano Cruzado, a Varig possuía o efetivo monopólio dos serviços aéreos
destinados ao exterior e que, com relação a tais serviços, jamais houve a imposição de
qualquer forma de restrição tarifária por parte do governo. Transcrevo a seguir
trecho do item 4 do relatório da Câmara, intitulado “O mercado internacional e a
diversificação das atividades”:
“O Comandante Rolim Adolfo Amaro, Presidente da TAM –
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Transportes Aéreos Regionais S.A., ao ser indagado como sua empresa
conseguia sobreviver à insuficiência das tarifas domésticas, e ainda crescer na
atividade de transporte aéreo regular, como o recente ingresso da TAM na
Ponte Aérea Rio/São Paulo, respondeu: ‘O nosso grupo de empresas tem dois
departamentos: um de perder e outro de ganhar dinheiro. O de perder
dinheiro é aquele que o Governo controla mal – a atividade do transporte
aéreo regional regular. O de ganhar dinheiro é aquele que o Governo não
controla, e onde as tarifas são livremente convencionadas – a atividade de
Táxi Aéreo. Estamos tirando recursos de setores vivos de nossa economia,
interna e transferindo-os para o setor deficitário, na esperança de que um dia
ele venha a ser melhor controlado, e no futuro, a não ter nenhum controle do
Governo.
O Sr. Hélio Smith, Presidente da Varig, ao ser indagado de como a
VARIG internava a receita líquida de suas atividades no exterior, acabou
respondendo também que destinação dava à internação dessa receita:
O Sr. Presidente da Comissão de Fiscalização e Controle (Deputado
Fernando Gasparian): - ‘O Sr. Fontana disse que essa receita em dólar no
exterior é uma das vantagens da linha internacional, porque esses dólares a
VARIG não traz para o Brasil, o que precisa de confirmação por parte de
V.Sa. Isso é muito sério’.
O Sr. Hélio Smidt: ‘Eu até que gostaria. Foi exemplificado aqui que
estamos numa defasagem tarifária tal e numa degringolada tal no tráfico
doméstico que não sei de onde eu tiraria o dinheiro para pagar as despesas
que tenho aqui.’
A Sra. Deputada Dirce Tutu Quadros: - ‘O dólar está cobrindo o
cruzado, então?’
O Sr. Hélio Smidt: ‘Não é necessariamente isso. Quando se ganha no
tráfego internacional é evidente que se faça com isso um recurso financeiro
para lhe atender.’ (fls. 216, vol. 2)
Nesse contexto, é possível perguntar se o monopólio dos voos destinados ao
exterior não constituía parte do apoio financeiro do qual a Varig se valia para a
adoção de práticas que poderiam ser consideradas de alto risco, tais como, por
exemplo, a concessão de descontos e comissões acima da média do mercado. Essa
questão foi tratada pela União em sua contestação:
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“10. Se é válido recorrer à parte da Exposição Ministerial para dela
extrair o que é conveniente ao raciocínio por auxílio, é igualmente válido
recorrer aos Relatórios da Autora: ‘2.1. – O ano de 1992 viu repetir-se, a nível
mundial, o mau desempenho da aviação comercial em 1991, ANO EM QUE
O PREJUÍZO AGREGADO DOS SERVIÇOS INTERNACIONAIS DAS
EMPRESAS ASSOCIADAS À IATA CHEGOU À CASA DOS QUATRO
BILHÕES DE DÓLARES. Tudo indica que, pela infringência das leis mais
elementares da racionalidade econômica (adequação da oferta à demanda e
prática de preços de venda compatíveis com o custo dos serviços) esse nível
de prejuízo tenha ocorrido novamente em 1992. 2.2. Em situação de grandes
dificuldades, muitas empresas são levadas, na busca desesperada de receita,
a praticar políticas desastrosas de concorrência, à base de preços aviltados,
através de descontos diretos ou concessões das mais variadas. AINDA QUE
DE INTEIRO AGRADO DOS USUÁRIOS, TAL POSTURA TEM COMO
CONSEQUÊNCIA A QUEBRA DAS EMPRESAS E ABREVIA A
CONCENTRAÇÃO DO MERCADO EM MÃOS DAS QUE SOBREVIVEREM
E À INEVITÁVEL VOLTA À REALIDADE TARIFÁRIA.’ (66ª Relatório
Anual da Administração – 1992, fls. 4)
11. Aí se explica em termos muito claros, meridianos, a razão das
dificuldades da Autora e das outras cinco empresas que a precederam na
extorsão ao Erário Público. Nada tem a ver o Governo com essas
dificuldades, que sempre atalhou quando pôde e à custa dos cofres públicos.
Nada tiveram a ver com a situação os Planos Econômicos, que atingiram
INDISCRIMINADAMENTE TODOS OS SETORES, NÃO TENDO SIDO
PECULIARES À AUTORA.
12. Os custos operacionais no transporte aéreo são preponderantemente
atendidos em moeda forte, de modo que a conjuntura internacional, como
assinala o relatório, é o principal artífice das dificuldades da Autora, aliado à
predatória de aliciar o usuário e superar as congêneres. SE A AUTORA DÁ
SUBSTANCIAIS DESCONTOS NAS TARIFAS, SE CONCEDE AOS
AGENTES DE VIAGEM ‘OVER COMISSION’ (acima do limite da
regulamentação), SÓ EXISTE UMA CONCLUSÃO A TIRAR:
a – suas necessidades obscurecem os dias de amanhã
b – OU CONTINUAM À ESPERA DE AUXÍLIO GOVERNAMENTAL.”
(fls. 305-306)
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A presença dessa substancial fonte de receitas internacionais é um fato
relevantíssimo que foi desconsiderado na argumentação adotada pelo acórdão
recorrido. A meu ver, a existência dessas receitas internacionais é suficiente, inclusive,
para afastar o cabimento do precedente RE 183.180, na qual foi discutida a situação
específica da Transbrasil, companhia que, na época dos fatos, não possuía relevo
internacional.
É possível verificar, por exemplo, que, no julgamento do acórdão contra o qual
foi interposto o RE 183.180, os juízes do Tribunal Regional Federal da 1ª. Região
teceram considerações a respeito da especificidade de cada uma das empresas aéreas,
chegando a conclusões diametralmente opostas àquelas que foram alcançadas no
acórdão ora recorrido. No acórdão contra o qual foi interposto aquele recurso
extraordinário, chegou-se a conclusão que a Varig era um caso à parte, em virtude da
existência das receitas decorrentes dos voos internacionais realizados em regime de
liberdade tarifária. A cópia do acórdão proferido na ação relativa ao caso Transbrasil
está a fls. 244-268, vol. 2 destes autos. Colho dos esclarecimentos prestados pelo então
relator:
“O SR. JUIZ ADHEMAR MACIEL (PRESIDENTE): A primeira dúvida
que surgiu era se se tratava realmente de uma permissionária ou de uma
concessionária. Mas Sua Excelência bem esclareceu que é uma
concessionária. Concessionária até por decretos.
Agora, uma questão, digamos, extra-autos, caso Sua Excelência tenha
condição de me informar. Se a única companhia que ajuizou esse tipo de
ação foi a Transbrasil, ou a Varig e a Vasp também ajuizaram?
Embora Sua Excelência esclarecesse que 95% dos voos da Transbrasil
fossem domésticos, a situação é um pouco peculiar.
O SR. JUIZ VICENTE LEAL (RELATOR): Sr. Presidente, a situação da
Varig é diferente porque ela não opera somente na área doméstica. Mas não
há notícia do processo.
O SR. JUIZ ADHEMAR MACIEL (PRESIDENTE): E a Vasp também era
subsidiada?
O SR. JUIZ VICENTE LEAL (RELATOR): Se a Vasp era pública, não há
notícia.” (fls. 266, vol. 2)
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Dito isso, soa problemático que se aceite a alegação de que a impossibilidade de a
empresa ter reajustado suas tarifas segundo sua discricionária vontade tenha causado
a ruína do negócio.
Segundo amplamente difundido, a Varig foi vítima de seu modelo de negócios,
da gestão que lhe foi imprimida e de circunstâncias de mercado.
Em relação à gestão, o seguinte trecho de entrevista concedida em 2002 pelo
então conselheiro da Fundação Rubem Berta, Leonardo Viegas, é bem esclarecedor:
“A Varig precisa de uma gestão firme, que não relute em contrariar
interesses de grupos e ´bases eleitorais´. Nossa experiência demonstrou que
projetos voltados a melhorar o desempenho operacional enfrentam
resistências (...) A VARIG continua a ser encarada como uma estatal, e sua
governança não colabora para alterar essa percepção.
[...]
Uma carreira prejudica a outra. A de executivo exige obter resultados,
mesmo a custa de popularidade. A carreira política progride por meio de
acordo, promessas de campanha e críticas à gestão da companhia, mesmo
que injustas. Nesse sentido, a Varig é um retrato do Brasil.” (“Ex-conselheiro
da Varig compara companhia a estatal”, Folha de S. Paulo, 15.12.2002,
disponível em:
http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u60684.shtm(último
acesso 18.03.2014).
Internamente, a empresa enfrentou mal a abertura dos mercados interno e
externo (lentamente, a partir de 1987), bem como foi afetada pela oscilação cambial
iniciada em 1999.
Do quadro internacional, a Varig sofreu com o aumento dos valores dos seguros
nas viagens internacionais, mercado que dominava, após os atentados terroristas de
11 de setembro de 2001.
Diante de todas as intempéries vivenciadas pela Varig, é altamente improvável
que o “congelamento” das tarifas tenha somado prejuízos da monta de quase quatro
bilhões de reais. Não há garantia de que a Varig teria conseguido aplicar o aumento
pretendido no volume por ela estimado. De fato, pretender o aumento da tarifa em
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nada implica encontrar volume de pessoas dispostas a pagar esse preço.
Por outro lado, há registros históricos do apoio da União à Varig, desde a
aquisição da Panair, de modo a reforçar ainda mais a ausência de qualquer intuito de
prejudicar a empresa.
Por todos, transcrevo seguinte trecho de entrevista de Fabio Ulhoa Coelho:
“O criticável, no caso Varig, foi a demasia da intervenção do Estado na
recuperação de uma empresa privada. Tanto no âmbito do Poder Judiciário
como no do Executivo, o empenho na “salvação” da viciada companhia de
aviação rio-grandense foi além do recomendável. A sobrevivência de
qualquer empresa privada deve decorrer unicamente de sua capacidade de
sair-se melhor que a concorrência. A intervenção do Estado para resgatar da
derrocada qualquer empreendimento particular deve ser sempre
excepcional. Nesta hora, nenhum “jogo de faz-de-conta que a lei é um pouco
diferente” contribui para o fortalecimento de nossa economia”. (“A Varig de
faz-de-conta”, O Estado de S. Paulo, Opinião, p. 2, 26.06.2008, disponível em
http://acervo.estadao.com.br; último acesso em: 18.03.2013).
Por todas essas razões, e por outras que talvez fossem necessárias para esmiuçar
ainda mais o que ora afirmo, entendo que a companhia Varig possuía uma posição
econômica absolutamente ímpar no mercado de serviços aéreos no Brasil. Essa sua
condição invejável parece afastar a possibilidade de se atribuir à União a culpa
exclusiva pelos prejuízos alegados. Considerando-se, inclusive, a presença
internacional da empresa, parece lícito especular que o que pode ter ocorrido foi a
dificuldade de ajustar o perfil de atuação da companhia às demandas surgidas a
partir do crescimento de concorrentes e das flutuações naturais de uma economia de
mercado, sem que os gestores tenham conseguido manter os reflexos dessa posição
internacional dominante no custeio das operações internas.
Passo agora à análise do ato ou do conjunto de atos que teria causado o prejuízo
alegado. Parece-me adequado apreciar, em primeiro lugar, a possibilidade de
indenização por ato legislativo.
O decreto de março de 1985, mencionado na inicial da ação, é o primeiro de um
conjunto de atos que integraram o chamado Plano Cruzado, um dos planos de
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estabilização econômica que foram implementados pelo poder executivo federal a
partir da segunda metade dos anos 1980. Em comum, tais iniciativas possuíam a
intenção de promover choques sistêmicos na economia nacional, de maneira a
produzir a estabilização dos preços. Sempre cercados de muito alarde, esses planos
econômicos marcaram várias gerações de brasileiros.
Ainda que a questão possa ser abordada a partir de vários pontos de vista,
importa, para o presente julgamento, a percepção jurídica de que o Plano Cruzado foi
uma medida governamental abrangente, de caráter geral, e que tinha por objetivo,
promover, portanto, os interesses superiores de toda a nação, e não interesses
meramente categoriais.
Esse alcance geral do Plano Cruzado e dos outros planos que o seguiram fica
evidente na forma jurídica adotada para a sua implantação, realizada por meio de
decreto-lei. Fica patente, também, nas medidas que foram por ele determinadas, tais
como, por exemplo, o “congelamento” de preços, o reajuste mandatório de salários,
vencimentos, soldos e pensões e a indexação de obrigações como aluguéis,
mensalidades escolares e prestações do sistema financeiro da habitação.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal sempre reconheceu a
prevalência da circunstância a que me refiro, ou seja, o fato de que os planos
econômicos voltavam-se para a busca de um interesse geral, impessoal.
No julgamento da ADI 319, por exemplo, esta Corte, por maioria, considerou
legítima a intervenção do Estado na fixação de critérios de reajuste de mensalidades
escolares, sob pena de se permitir aumento arbitrário de lucros (ADI 319-QO, rel. min.
Moreira Alves, DJ 30.04.1993).
Nos recursos extraordinários 141.190, 191.088, 167.987, 170.484, rel. min. Nelson
Jobim, este Supremo Tribunal Federal concluiu que medidas de controle da inflação
sucessivamente adotadas pelo governo federal não violaram direitos subjetivos
individuais, podendo ser descritas com esforços de toda a sociedade no sentido do
combate àquele problema nacional. Assim, este Tribunal reconheceu que não havia
fundamento constitucional para a alegação de violação do ato jurídico perfeito em
relação à deflagração de plano de controle da inflação, por se se constituir aquela em
medida extraordinária de ajuste econômico.
Nos acórdãos mencionados, esta Corte justificou as providências do governo na
defesa dos interesses do povo em momentos de crise e instabilidade econômica. Além
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disso, o fato de a Corte ter qualificado tais medidas como leis de ordem pública
fortalece a ideia segundo a qual os planos econômicos promoviam interesses
superiores e gerais.
Admitindo-se, portanto, que os atos supostamente causadores dos danos
alegados pela Varig inseriam-se em um contexto de medidas implementadas em
relação a todos os setores da economia, cabe perguntar: é possível atribuir
responsabilidade ao Estado pelos prejuízos que a empresa tenha sofrido em
decorrência dessas medidas de caráter geral?
Não me parece demasiado enfatizar, aqui, a absoluta excepcionalidade da
responsabilidade estatal por ato de caráter genérico e impessoal, conceito que me
parece abarcar a medida de congelamento de preços, tal como descrita nos presentes
autos. Conforme fiz questão de ressaltar no julgamento do RE 424.584, Segunda
Turma, a ideia de responsabilidade civil do Estado em razão de ato de caráter
legislativo é excepcionalíssima. Além disso, a responsabilidade civil do Estado tem
por requisito a constatação da especialidade do dano em relação ao postulante da
indenização. Assim, se o dano é genérico, não há por que indenizar.
Tratando-se, portanto, de examinar o caso sob o prisma da responsabilidade do
Estado por atos legislativos, a contribuição do direito francês parece-me
indispensável, tendo em vista que foi na França que esse tipo de responsabilidade foi
conceitualmente elaborado.
“La responsabilité du fait des lois” configura uma das hipóteses de responsabilidade
por rompimento da igualdade perante os encargos públicos. Para sua configuração,
conforme a jurisprudência administrativa do Conselho de Estado, é absolutamente
necessário, em primeiro lugar, que o prejuízo causado pela lei seja especial (isto é, que
ele atinja de forma especialmente contundente, digamos assim, determinados
membros da coletividade) e anormal (ou seja, possua certo grau de importância).
Esses dois elementos são suficientes para afastar quase todas as hipóteses de suposta
responsabilidade por ato legislativo, uma vez que a lei quase sempre possui como
características fundamentais a abstração e a generalidade. Vale a pena mencionar a
lição do professor René Chapus:
“... les lois et conventions internationales (comme du reste les
règlements administratifs) édictent des normes générales, si bien que
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l’exigence de spécialité du préjudice sera rarement satisfaite” (CHAPUS,
Droit administratif général, Montchrestien, Collection "Domat droit public",
Tome 1, p. 928).
É o que consta, também, da obra de Hely Lopes Meirelles:
“O ato legislativo típico, que é a lei, dificilmente poderá causar prejuízo
indenizável ao particular, porque, como norma abstrata e geral, atua sobre
toda a coletividade, em nome da Soberania do Estado, que, internamente, se
expressa no domínio eminente sobre todas as pessoas e bens existentes no
território nacional (Direito administrativo brasileiro, p. 707).
No que se refere ao caso La Fleurette, no qual o Conselho de Estado reconheceu
pela primeira vez a responsabilidade do Estado por ato legislativo, cumpre lembrar a
importância da situação fática a partir da qual aquele caso foi julgado.
Com efeito, tratava-se, naquele caso, de uma lei de proteção dos produtos lácteos
que proibia a venda de produtos de aspecto cremoso não provenientes de leite e cuja
interdição recaía sobre a atividade da empresa autora daquela demanda. Para
demonstrar a absoluta excepcionalidade daquela situação concreta, vale ressaltar que,
desde 1938, data em que foi proferido aquele acórdão, a responsabilidade do estado
por atos legislativos veio a ser reconhecida apenas umas pouquíssimas vezes, em
talvez menos de quatro oportunidades.
Ademais, há outro fator que a doutrina brasileira a respeito não costuma
mencionar. Ao se referir ao caso La Fleurette normalmente não se leva em conta que a
jurisprudência do Conseil d’État evoluiu no sentido da restrição da responsabilidade
do Estado, não no da sua ampliação. Assim, a responsabilidade por ato legislativo
costuma ser afastada quando se demonstra que a lei que supostamente teria causado
o prejuízo alegado foi promulgada para promover “un intérêt general et proéminent”. O
Prof. Chapus esclarece o ponto a que me refiro:
“Enfin, derniers facteurs du caractère exceptionnel de cette
responsabilité, la jurisprudence l’exclut lorsque la loi ou la convention ( ...)
est intervenue pour satisfaire, non des intérêts qualifiables de catégoriels,
mais des intérêts tout à fait généraux et supérieurs, tels que ceux de la
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défense nationale, de la santé publique, de la protection de la nature ou, plus
pratiquement, de l’économie nationale dans son ensemble” (CHAPUS, Droit
administratif général, Tome 1, p. 928).
São vários os julgamentos em que o Conselho de Estado francês decidiu pela não
configuração da responsabilidade do Estado por ato legislativo. Menciono dois.
Veja-se, em primeiro lugar, o acórdão Société Claude publicité de 24/10/1984. Lei de
29 de outubro de 1974, adotada para reduzir os gastos energéticos em decorrência da
crise do petróleo, proibiu a realização de publicidade que implicasse aumento do
consumo de energia. Com fundamento em tal lei, o ministério da indústria e da
pesquisa editou decreto proibindo a iluminação de anúncios publicitários e
decorações em via pública das dez horas da noite às sete horas da manhã. A
empresa demandante, que exercia sua atividade no setor da publicidade luminosa,
alegou ter sofrido um prejuízo anormal e especial, uma vez que a restrição
administrativa teria criado uma redução radical de seus lucros. O Conseil d’État
decidiu que:
“Cons. que la loi du 29 octobre 1974 a eu pour objet notamment
d'interdire à raison de la pénurie toute publicité de nature à favoriser la
consommation d'énergie ; que sur le fondement de cette loi, l'arrêté du 6
décembre 1974 a prohibé sur la voie publique tout éclairage à caractère
luxueux, à raison des nécessités imposées par la crise et auxquelles cette loi
entendait faire face ; qu'en l'absence de disposition législative en disposant
expressément autrement et eu égard à l'objet en vu duquel a été établie la
législation sur les économies d'énergie, les règlements légalement pris en
application de cette législation ne sauraient engager la responsabilité de l'Etat
;”
Colho ainda outro caso na jurisprudência do Conselho de Estado. Trata-se do
acórdão AS Établissement Charbonneaux-Brabant, de 08/04/1994. Naquele julgamento, o
autor do pedido, uma empresa, provocou a justiça administrativa buscando amparo
contra lei de 11 de julho de 1985, que modificara o regime econômico do álcool de
beterraba, alegando que a mencionada lei o teria prejudicado. A corte administrativa
de apelação rejeitou o pedido com apoio nos objetivos de interesse geral promovidos
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pela lei e entendeu que a motivação adotada impedia qualquer indenização com base
na responsabilidade do Estado por atos legislativos. A conclusão foi mantida pelo
Conseil d’État, em cassação, tendo sido negado o pedido de indenização pelo fato de a
lei ter sido editada para satisfazer um interesse econômico e social de ordem geral: “la
loi a été prise dans un intérêt économique et social d’ordre général” (GAJA, p. 329).
No caso destes autos, o congelamento de preços não afetou de maneira exclusiva
a empresa autora do pedido de indenização. As consequências do ajuste foram
sentidas em vários setores da economia, bem como por todos os cidadãos então
economicamente aptos deste país.
Levando-se em consideração o interesse geral buscado pelas medidas de controle
da economia implantadas pelo plano econômico e, também, a absoluta
excepcionalidade do reconhecimento da responsabilidade do Estado por ato
legislativo de caráter geral e abstrato, concluo, atento a todas essas razões, pela
impossibilidade conceitual de se falar, no presente caso, em prejuízo decorrente de ato
legislativo.
Afastada a possibilidade de indenização por ato legislativo de caráter geral, cabe
analisar agora outro fundamento que poderia socorrer à autora. Trata-se da quebra do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato com fundamento em comportamento
específico atribuído à União, por parte do órgão responsável pela regulação dos
serviços de transporte aéreo.
A fls. 1497-1516, vol. 8 dos presentes autos encontra-se um substancioso
memorial produzido pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério
da Fazenda (SEAE/MF). O documento, encaminhado ao MPF, foi por este
apresentado à relatora do acórdão recorrido, antes do início do julgamento.
Entre outras importantes advertências, o que o documento da SEAE/MF faz, na
minha opinião, é lembrar que o tratamento do princípio do equilíbrio econômicofinanceiro
do contrato é o ponto chave para se chegar à conclusão jurídica mais
adequada ao caso concreto.
Assim, se o equilíbrio for alçado a uma meta abstrata que deve ser atingida sem o
enfoque correto a respeito da realidade empresarial, é muito possível que o judiciário
veja-se diante do papel incômodo de servir como agente garantidor das más escolhas
dos concessionários de serviços públicos. Isso porque, para além da preservação da
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margem de lucro, é necessário avaliar se os lucros pleiteados efetivamente decorrem
de uma atuação empresarial que é tanto eficiente quanto prudente. Em outras
palavras, tratando-se de serviços regulados, o equilíbrio econômico-financeiro
depende de uma avaliação da consistência da atuação da empresa.
A passagem a seguir me parece resumir o argumento apresentado pela SEAE/MF
quanto a esse ponto:
“Na exploração de serviços públicos os preços não constituem
prerrogativa do prestador do serviço mas são objetos de regulação. A
regulação deve fiscalizar os custos incorridos na atividade para ter o devido
cuidado de atribuir aos consumidores apenas os custos pertinentes ao serviço
objeto da exploração; além disso, é de se esperar que a regulação imponha a
obtenção de padrões de eficiência ao prestador de serviços, de modo a evitar
o ajuste automático via preços, de todo e qualquer aumento de custos
incorridos por este. De outra forma, a regulação estaria estimulando a
ineficiência e o repasse automático de custos a preços em prejuízo dos
consumidores.
Além de refletir custos operacionais eficientes, a ‘receita de equilíbrio’
deve refletir um nível correto de investimentos, isto é, decisões prudentes de
aplicações de recursos para prover o serviço aos consumidores. De outra
forma, a regulação estaria remunerando inadequadamente os investimentos,
seja porque constituem ativos não diretamente relacionados à prestação do
serviço, seja porque foram adquiridos pelo prestador de serviços de forma
imprudente. Assim, tem-se que: Receita de Equilíbrio = Custos Operacionais
Eficientes + Remuneração do Capital Prudentemente Investido.” (fls. 1499-
1500, vol. 8)
Para além das variáveis econômicas, é importante que a interpretação do
conceito de equilíbrio também leve em consideração a relação jurídica que se
estabelece entre poder público e concessionário.
Em sua origem, a preservação do equilíbrio econômico-financeiro destinava a
permitir a indenização de novos encargos impostos pela Administração no exercício
do seu poder unilateral de alterar as condições de execução do contrato. Ou seja, o
concessionário tem o direito ao equilíbrio financeiro como forma de compensar-se
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caso o poder concedente venha a exercer seu poder de modificação unilateral do
contrato. Assim, tendo sido alterada a equação financeira pelo fato de a
Administração, ao seu talante e na qualidade de parte contratante, ter agravado as
obrigações do concessionário, este pode solicitar o restabelecimento do equilíbrio
rompido, entre encargos e lucros (“entre charge et profit”), mediante indenização
apropriada.
No caso em julgamento, não é fácil chegar-se ao resultado pretendido pela Varig
sem antes alterar de maneira profunda esse entendimento.
Em primeiro lugar, é preciso superar o óbice de que, conforme ressalta a União, a
Varig “não reclama de falta por parte da contratante, UNIÃO, e sim da política
adotada pelo Governo”.
Com efeito, a empresa concessionaria, no seu pedido inicial, requereu
indenização por ter supostamente sofrido “da política de congelamento tarifário” (fls.
21), congelamento esse que teria quebrado o equilíbrio financeiro do contrato de
concessão (fls. 21). Em seu voto, a relatora do acordão recorrido enfatiza que “o fato
gerador do inconformismo da VARIG, iniciado com o Plano Cruzado, renovou-se
uma meia dúzia de vezes depois, à cada plano econômico”(fls. 1570).
Assim sendo, a tese da equação financeira não pode ser sustentada no caso em
apreço na medida em que esta só pode ser aplicada na situação em que a
Administração contratante alterou unilateralmente as clausulas do contrato
administrativo, ao passo que na hipótese sub judice a suposta quebra do equilíbrio
financeiro decorre tão somente, como foi apontado acima, de atos legislativos
editados pelo governo federal para combater a hiperinflação. Em nenhum momento,
portanto, a Varig pleiteou a responsabilidade da Administração contratante por ter
alterado as clausulas do contrato de modo a agravar a execução do serviço público.
Estão ausentes, dessa forma, os requisitos necessários para aplicação da teoria da
equação financeira pelo fato de o alegado prejuízo não resultar do uso do poder de
modificação unilateral da Administração contratante. Ressalto que esse entendimento
foi pacificado pelo pelo Conselho de Estado francês no aresto Société Le Gardiennage
industriel de la Seine (20/05/1994), cujo trecho da ementa transcrevo :
“Considérant, d'une part, que la société LE GARDIENNAGE
INDUSTRIEL DE LA SEINE ne pourrait fonder ses prétentions à être
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indemnisée de ses pertes d'exploitation sur le fondement de l'équilibre
financier des contrats de concession que dans le cas où le SYNDICAT DES
TRANSPORTS PARISIENS aurait unilatéralement modifié lesdits contrats ;
(…)”
Se o equilíbrio econômico-financeiro do contrato não comporta a pretensão
deduzida pela Varig, é o caso de se indagar se o encaixe normativo do pedido não
seria possível a partir da teoria da imprevisão.
Como se sabe, essa teoria, consagrada nos acórdãos do Conselho de Estado
Compagnie générale de Bordeaux de 1916 e Compagnie des tramways de Cherbourg de 1932,
aplica-se quando o aumento dos encargos do contratante decorre de um
acontecimento imprevisível que não é imputável ao contratante. As condições de
aplicação da teoria da imprevisão foram aperfeiçoadas pela jurisprudência
administrativa, conforme consta do acordão da Corte de apelação administrativa (AS
Société Française d’Assainissement et de Services de 27/03/2001) :
“(...) que, par suite, la SA Société française d'assainissement et de
services n'établit pas l'existence d'un déficit d'exploitation qui soit la
conséquence directe d'un événement imprévisible indépendant de l'action
des contractants ayant entraîné un bouleversement de l'économie du contrat ;
qu'elle n'est dès lors pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers
juges ont rejeté ses conclusions tendant à l'allocation d'une indemnité au titre
de l'imprévision (...)“
Segundo esse entendimento, a imprevisão surge de um acontecimento
imprevisível, alheio à vontade das partes e que teve por consequência a modificação
profunda da economia do contrato. De acordo com Hely Lopes Meirelles: “somente a
álea econômica extraordinária e extracontratual, desequilibrando totalmente a equação
financeira estabelecida pelas partes, autoriza a aplicação” da teoria da imprevisão
(MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, 2011, p. 244).
No que diz respeito o primeiro critério, o da imprevisibilidade, importante
realçar que o imprevisto há de ser extraordinário, o que corresponde a um
acontecimento que não foi cogitado ou que não podia ser cogitado pelas partes no
momento da assinatura do ajuste. Sobre a definição da imprevisão, o Prof. Chapus
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leciona que:
“Comme son nom même l’exprime, l’état d’imprévision ne peut
resulter que de la survenance d’un événement qui était imprévisible au
moment de la conclusion du contrat, en ce sens qu’il n’y a avait pas de raison
de le prévoir. C’est à juste titre qu’il n’a pas été prévu (CHAPUS, Droit
administratif général, Tome 1, p. 823).”
O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de fixar a definição da
imprevisão. Confira-se, nesse sentido, o voto do min. Adalício Nogueira no RE 64.152-
EDiv, julgado em 22 de abril de 1971:
“a teoria da imprevisão só encontra enquadramento e oportunidade nos
contratos a longo prazo, cujas mutações são insuscetíveis de previsibilidade,
acarretando para as partes contratantes danos que não podem ser
previamente calculados e antevistos”
No caso em julgamento, antes de afirmar a possibilidade de aplicação da teoria
da imprevisão, convém indagar se a hiperinflação e os planos econômicos adotados
para combatê-la constituíam acontecimentos que seriam considerados imprevisíveis
pelas partes na data em que firmaram o contrato; ou, dito de outra maneira, se esses
acontecimentos, que teriam prejudicado a empresa, eram imprevisíveis no momento
da assinatura do contrato, sendo impossível falar-se em qualquer possibilidade de
previsão. Creio que não.
Com efeito, consta nos autos que o contrato de concessão foi assinado o dia 8 de
julho de 1988 com respaldo no Decreto 95.910 de 11.04.1988, isto é, foi firmado após o
começo do período econômico de hiperinflação no Brasil, assim como depois do Plano
Cruzado e das medidas politicas empreendidas pelo governo para sanar a economia
do país.
Assim, a Varig, quando contratou, era ciente não somente desta situação
econômica como também das tentativas governamentais voltadas ao combate da
inflação. A esse respeito, vale lembrar as palavras de Maurice Hauriou, o qual
asseverou que apesar da teoria da imprevisão ter surgido durante a primeira guerra
mundial (devida ao aumento dos preços de matérias primas que esse conflito gerou),
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tal teoria não se aplicava aos contratos firmados após o começo daquele conflito, uma
vez que naquela época os contratantes já poderiam prever as consequências
econômicas: “le Conseil d’État a tendance à admettre que les parties ont dû prévoir toutes les
conséquences de cette guerre” (HAURIOU, Maurice. Précis de droit administratif et de
droit public, Dalloz-Sirey, Collection "Bibliothèque Dalloz", 2002).
Observa-se, portanto, que a hiperinflação e as politicas econômicas do governo se
inserem dentro dos limites ordinários da previsibilidade. Esse entendimento encontra
respaldo na jurisprudência da Corte:
“Reajustamento de preço. Venda. Não nega vigência a direito federal
decisão que recusa reajuste de preços de venda de imóvel incabível em face
de cláusulas contratuais, provas e inaplicabilidade da teoria da imprevisão
em negócio entabulado já depois de notório o processo inflacionário” (RE
74.069, rel. min. Aliomar Baleeiro, Primeira Turma, julg. 9 de outubro de
1973)
Veja-se, também, o voto min. Aliomar Baleeiro no RE 71.443, julgado em 15 de
outubro de 1973 pela Primeira Turma:
“a cláusula rebus sic stanbus ... pressupõe prestações periódicas
sucessivas no curso de tempo dilatado e a absoluta impossibilidade de ter
sido prevista a alteração das condições do mercado, porque inexistentes ao
tempo da avença as causas que as suscitaram. Se tais causas já eram de
recear-se ou se já estavam realizadas, o contratante não se pode dizer
surpreendido, mas apenas queixar-se de sua incapacidade profissional de
prever riscos ordinários e inerentes aos negócios de qualquer empresa. Por
isso mesmo, diz-se ‘teoria da imprevisão’, que não tem sentido num contrato
de 1963, quando a inflação brasileira, crônica de século e meio, já havia
tomada marcha acelerada há 20 anos ...”
Aliás, ainda que se tratasse de um imprevisto, este teria de ser também
extraordinário, sendo que os imprevistos normais devem ser assumidos pelo
concessionário. Como asseverou o Professor Gaston JÈZE, no que diz respeito o
contrato de concessão de serviço público: “l’exploitation a lieu aux risques et périls du
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concessionnaire” (GASTON Jèze, Les principes généraux du droit administratif, Dalloz-
Sirey, Collection "Bibliothèque Dalloz", 2005, p. 341). Da mesma forma, a margem de
risco assumido pelo concessionário faz com que o Prof. Hauriou defina esse contrato
como aleatório:
“les contrats de concession sont, dans leur partie financière, des contrats
aléatoires. Le cahier des charges laisse au concessionnaire une marge de
bénéfices, mais aussi une marge de risques” (HAURIOU, Maurice, Précis de
droit administratif, 2002).
Por outro lado, é de se observar que a politica econômica do governo não
importou uma modificação profunda da economia do contrato de concessão,
modificação esta que, para configurar-se, deveria, segundo o Prof. Chapus, gerar mais
do que uma mera quebra do equilibrio financeiro do contrato, devendo produzir, para
que a indenização seja admitida, um “véritable déficit qui met en péril l’exécution du
contrat”(Chapus, Droit administratif général, p. 823).
Essa necessidade de que a indenização tenha por foco um abalo substancial da
economia do contrato liga-se ao ponto que mencionei anteriormente, ou seja, o fato de
que o objetivo buscado pela construção jurisprudencial do direito do concessionário
está justamente em equilibrar as condições do ajuste, sem que essa necessidade possa
ser entendida como autorização para busca da restituição integral do dano
supostamente causado.
É exatamente por essa razão que a indenização da imprevisão não é a bem dizer
uma indenização nos exatos termos do direito civil, sendo aqui inaplicáveis, ao meu
sentir, a regra de indenização integral do dano que foi mencionada pela Varig em sua
petição inicial. É nesse sentido que o Conselho do Estado havia se pronunciado no
aresto Terrier (06/02/1903):
“Qu’il s’agisse des intérêts nationaux ou des intérêts locaux, du
moment qu’on est en présence de besoins collectifs auxquels les personnes
publiques sont tenues de pourvoir, la gestion de ces intérêts ne saurait être
considérée comme gouvernée nécessairement par les principes du droit civil
qui régissent les intérêts privés ...”
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A indenização pela imprevisão é uma ajuda provisória para permitir que a
execução do serviço se realize sem a ruína do contratado. Com efeito, o Prof.
Christophe Guettier, especialista do direito dos contratos administrativos, ensina que
a teoria da imprevisão conduz a uma divisão do déficit entre a Administração e o seu
contratante, o qual só pode receber, portanto, uma indenização parcial:
“conduit à un partage du déficit entre l’administration et son
cocontractant qui n’a droit alors qu’à une indemnité partielle” (GUETTIER,
Christophe, Droit des contrats administratifs, PUF, Collection "Thémis
Droit", 2011, p. 467).
No mesmo sentido, o Prof. Richer explica que:
“l’indemnité d’imprévision n’a pas le caractère de dommages-intérêts,
elle ne repose pas sur l’idée de responsabilité ... c’est une indemnité extracontractuelle
pour charges extra-contractuelles” (RICHER, Laurent, Droit des
contrats administratifs, LGDJ, Collection "Manuels", 2010, p. 270).
Diante disso, observa-se que no âmbito da teoria da imprevisão, a indenização é
extracontratual na medida em que não se trata, nesta hipótese, de respeitar as
obrigações contratuais ou o espirito do contrato, mas sim de assegurar a continuidade
do serviço público, uma vez que os ônus causados ao concessionário decorrem de
circunstâncias extracontratuais. Ou seja, o contrato está fora de alcance, não está em
jogo. É o interesse do serviço público que justifica as indenizações de imprevisão. A
esse respeito explicita o Prof. Benoit:
“La question se pose alors de savoir pourquoi les juges estiment que
l’Administration doit participer avec son cocontractant au financement des
prestations. La réponse est evidente : ce n’est pas parce qu’il s’agit de
respecter des obligations contractuelles, ni même l’esprit du contrat, c’est
purement et simplement parce qu’il s’agit d’assurer le bon fonctionnement
du service. C’est bien ce que souligne le Conseil d’État en qualifiant la charge
subie par le cocontractant, du fait des circonstances, d’’extra contractuelle’.
Le contrat est hors de cause; il ne peut donc s’agir ici que des intérêt du
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service. C’est ainsi l’idée de l’intérêt du service public qui justifie les
indemnités d’imprévision ... Seul l’intérêt du service public explique donc les
indemnités d’imprévision ... on ne peut trouver um fondement contractuel à
ces indemnités ... Cela revient à dire que, par le versement des indemnités
d’imprévision, ce sont ses seuls propres intérêts que l’Administration
défend” (BENOIT, Francis-Paul, Le droit administratif français, Dalloz, 1968,
p. 628).
Não é esse, em absoluto, o caso da Varig. A indenização pleiteada pela ora
recorrida em nenhum momento se apoia na alegação de que a própria execução do
serviço estaria ameaçada, até porque essa execução cessou muito tempo depois de
proposta a presente ação.
Por conseguinte, em decorrência de tudo o que foi dito, há de se rejeitar a
responsabilidade da Administração contratante como também inadmitir o pagamento
por ela de indenização de imprevisão.
Concluo.
Senhores Ministros, a ausência de um prejuízo especial a ser suportado pela
empresa recorrida é a circunstância que afasta, a meu sentir, a adequação a esse caso
do precedente mencionado pelo acórdão recorrido, o RE 183.140, rel. min. Octavio
Gallotti. Naquele julgamento – que exige, no meu entendimento, uma reavaliação por
parte da composição atual desta Suprema Corte – o Tribunal considerou que o fato de
haver um contrato de concessão seria uma razão para o tratamento diferenciado da
empresa de transporte aéreo em relação aos seus usuários, no que se refere aos custos
sociais das medidas de ajuste econômico levadas a cabo por diversos governos.
Com todo respeito ao juízo em sentido contrário, entendo que a distinção então
proposta não se justifica. O contrato efetivamente garante um nível de proteção maior,
mas não pode desconsiderar a universalidade do impacto da medida de
congelamento, até porque, no serviço em que atuavam essas empresas, a remuneração
era feita a partir de tarifas pagas pelos principais atingidos pelos planos econômicos,
isso é, pelos consumidores. Não é possível um tratamento diverso dos dois lados da
equação.
Da análise que realizei, concluo que os autos do presente recurso revelam que a
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Varig possuía posição invejável no mercado internacional e doméstico de transporte
aéreo de passageiros e que, por diversas razões, viu essa posição invejável
desaparecer com o passar dos anos. A injunção de que essa triste realidade tenha algo
a ver com as consequências do Plano Cruzado não me parece ter sido suficientemente
demonstrada na ação, tal como tantas vezes afirmado em meu voto. A afirmação
temerária de que, ainda assim, se poderia imputar a responsabilidade à União não
conta, como espero ter demonstrado, com qualquer suporte normativo, seja do ponto
de vista constitucional, seja quanto à fundamentação jurídica de caráter
jurisprudencial.
Ante o exposto, meu voto nega provimento ao segundo recurso da União e dá
provimento à parte conhecida do recurso da União e ao RE do MPF para julgar
improcedente o pedido de indenização formulado pela Varig.
Obs.: Texto sem revisão do Exmo. Sr. Ministro Joaquim Barbosa. (§ 3º do artigo 96 do RISTF, com a redação
dada pela Emenda Regimental nº 26, de 22 de outubro de 2008)
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Confirmação de Voto
12/03/2014 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
CONFIRMAÇÃO DE VOTO
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) -
Senhor Presidente, se Vossa Excelência me permite, elogiando o brilhante
voto de Vossa Excelência, na parte, portanto, em que dá provimento, na
parte conhecida ao recurso do Ministério Público, onde há a divergência,
que é radical, porque não conheço do recurso da União, do primeiro
recurso, tal como agora votado pelo Ministro Presidente; também nego
provimento ao recurso da União e não conheço em parte do recurso do
Ministério Público. Na parte conhecida, entretanto, ao contrário do
Presidente, que dá provimento, eu nego provimento.
Gostaria apenas, Senhor Presidente - porque alguns aqui não
estavam quando da leitura do meu voto, e absolutamente não para fazer
qualquer tipo de consideração a respeito dos argumentos desenvolvidos
por Vossa Excelência, porque respeito o voto de cada um vota, que se
manifesta segundo o seu pensamento, e um brilhante voto como o de
Vossa Excelência nada demandaria, e eu não faria comentários sobre ele,
ainda que fosse o contrário. Apenas para esclarecer para os que não
estavam aqui que, quando fiz a análise longuíssima deste processo e
assentei no voto o que afirmei, primeiro: não considerei, em nenhum
momento, ato ilícito do poder público. Considerei a responsabilidade por
ato lícito; aliás, citei até o grande trabalho do Canotilho, que é neste
sentido. Ou seja, isso se dá, como sempre se deu no Brasil, no caso de
uma indenização: se concede a indenização, se deixa indene, sem dano,
porque, a despeito de ser lícito e ser necessário para a comunidade, uma
determinada pessoa fica liberada de um determinado bem, daí porque o
ato é lícito da Administração, também pode gerar a responsabilidade,
como gera, e nunca isso foi discutido. Então, apenas para deixar
acentuado o ponto; no meu voto, não considerei ilícito, nem poderia,
porque ilícito não houve e nem disso se cogitou.
Em segundo lugar, relativamente ao equilíbrio econômico-
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 95 de 128
Confirmação de Voto
RE 571969 / DF
financeiro, que é o ponto central deste caso, foi considerado que houve
quebra - e o Presidente disse bem em seu voto desde o início - para todos,
porque houve um plano econômico, no caso específico, o Plano Cruzado,
que teria atingido, desde um primeiro momento, a recorrida.
Qual o diferencial posto neste processo e que levou as instâncias
precedentes a julgarem favoravelmente a recorrida? A circunstância de
que, como concessionária de um serviço público, ela não dispõe das
condições que, em qualquer contrato administrativo, se pode dispor o
concessionário, porque, neste caso, a fixação de tarifa - era antes e é agora
- se faz segundo determinada política econômica do concedente. Essa
política foi alterada no plano, houve o tabelamento, a impossibilidade de
alteração das tarifas, continuaram a correr os outros ônus, atingindo
inclusive a Aeros, que é a Previdência, e a empresa, neste caso, a
recorrida, nada poderia fazer. Então houve quebra do equilíbrio
econômico-financeiro, porque o equilíbrio econômico-financeiro é isso: há
os ônus, de um lado, e o serviço a ser prestado, de outro. Isto tem que ser
equilibrado, e isto não é norma legal, isto é norma constitucional.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
Ministra Cármen, Vossa Excelência me permite?
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) -
Presidente, só para terminar o meu raciocínio e para dizer o seguinte: só
quero chamar a atenção, sem contestação absolutamente a qualquer dado
do voto de Vossa Excelência, brilhantíssimo, calcado na melhor doutrina,
na nossa jurisprudência, apenas para acentuar, principalmente para os
que não estavam presentes, qual foi o embasamento da conclusão a que
cheguei e que é diferente daquela adotada por Vossa Excelência. Apenas
para isso, sem absolutamente desconsiderar - como eu disse - o brilhante
voto de Vossa Excelência.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
É que a doutrina sobre a responsabilidade civil do Estado é muito clara
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Confirmação de Voto
RE 571969 / DF
no sentido de, em situações como essa em que se alega que um ato,
especialmente atos de natureza legislativa, que têm abrangência, que têm
aplicabilidade a todos, a doutrina é no sentido de excluir a
responsabilidade, e não de afirmá-la. Por quê? Muito simples: porque
esses atos, se causaram ou causam danos, eles não causam danos somente
àquela pessoa, mas sim a toda a coletividade. E, no caso brasileiro, isso é
muito claro: os efeitos da inflação corroeram os recursos, a riqueza da
maioria dos brasileiros. A pergunta que se impõe é: Por que se indenizar
apenas uma companhia, se todas as demais empresas brasileiras se
submeteram aos efeitos dessa medida de natureza econômica? Isso é o
cerne da questão.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) -
Concordo com Vossa Excelência, por isso mesmo, a Transbrasil, quando
faliu, foi a Juízo, chegou aqui, como lembrado por Vossa Excelência, em
outra situação...
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
E eu disse: é um acórdão falho, que merece ser revisto, porque era
absolutamente incompatível com ...
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) -
Exatamente. Pois é, mas o que está dizendo é que atingiu todas, tanto que
todas foram em juízo. Atingiu a Vasp, que quebrou; atingiu a Transbrasil,
que quebrou e que ganhou por um acórdão da Primeira Turma deste
Supremo Tribunal, mantida a situação. Todas vieram.
Agora, o que eu estou afirmando - e repito, reitero, é verdadeiro, e
tenho certeza que Vossa Excelência sabe disso, é que eu não contesto voto
de Colega, nunca contestei nesses 8 anos em aqui estou, não seria agora,
menos ainda num voto do quilate do de Vossa Excelência - é que apenas
me baseei nisto: a Constituição Brasileira, aliás, desde a Primeira
Constituição Republicana, garante - é matéria constitucional - que o
equilíbrio econômico-financeiro de contrato de concessão de serviço
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Confirmação de Voto
RE 571969 / DF
público há de ser, eventualmente, quando for desequilibrado,
reequilibrado, o que, neste caso, e não foi por conta de uma política que
eu acatei como correta, e chegou-se à conclusão, pelas instâncias
inferiores, que havia prova de que ela gerou consequências, que não
podem ser desconhecidas. E contraprova, eu não vou entrar, nem discutir
perícia, porque, aí, em recurso extraordinário eu não aplico.
Mas de toda sorte, Presidente, era apenas para chamar a atenção
sobre os fundamentos centrais do meu voto. E, relato, como Vossa
Excelência também fez questão de relatar: todo o povo brasileiro tinha
que pagar realmente pelo ônus de uma hiperinflação, que precisava ser
estancada em algum momento. No caso específico, é como se tivesse que
ser feita uma obra, numa determinada localidade que precisa de uma rua.
O Ministro Barroso sabe disso como eu, fomos Procuradores, e, como
Procuradores, promovemos em nome do Estado a desapropriação. Todos,
ali, sofrem, mas alguém vai ter uma indenização diferente da outra. O
outro nem vai ter, porque aquele terreno estava usado, porque se deixa
indene, sem dano, a quem tiver provocado dano; não ao outro. A rua vai
deixar de ser feita? Não. E a estrada vai deixar de ser feita? Não, nem
pode.
Neste caso, inclusive, não foi nem a Varig, tanto que eu já acolhi,
como averbação no rosto dos autos, foi exatamente em relação à Aeros,
que é a previdência daqueles que, em face dessas circunstâncias, ficaram
sem nada.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
Agora, aliás, sobre isso, eu acho absolutamente impróprio vincular essa
ação com a questão da Aeros.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não,
porque o patrimônio que foi tirado foi dela, mas também este não é o
caso. Estou apenas chamando a atenção.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
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Confirmação de Voto
RE 571969 / DF
Esta ação iniciou-se, quando a Companhia..., muitos anos antes do
surgimento do problema do Fundo de Pensão. Anos!
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Este
não é o caso. Aqui, ela é assistente simples até.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
Nós estamos falando de efeitos de medidas econômicas produzidos nos
anos, da metade da década de 80. E os problemas desses Fundos de
Pensão começaram a surgir, já, nos anos 2000. Uma coisa não tem nada a
ver com a outra. Lamentavelmente, criou-se essa expectativa, justa até,
embora baseada em desconhecimento de que esta vultosa indenização,
que pode resultar desta causa, serviria para cobrir o rombo dos Fundos
de Pensão, especialmente da Aeros. Mas não tem nada a ver uma coisa
com a outra.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não
foi por isso, Presidente. Foi aceito como assistente simples pela
circunstância de que, na Vara de Falências do Rio, ao se fazer a
liquidação, houve esta vinculação. E isto está sendo devidamente
considerado...
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
Erroneamente.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Mas é
judicial e, até agora, não contestado.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
Nem tudo que é judicial é correto, ora.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Sim,
mas eu tenho que lidar com dados judiciais. Eu sou uma Juíza. Então, eu
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Confirmação de Voto
RE 571969 / DF
não posso é ficar fora disso.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
Eu acho, por exemplo, que o acórdão do Supremo, sobre o qual se valeu...
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Mas,
de toda sorte, eu apenas queria fazer esses esclarecimentos.
Absolutamente, não discuto voto de Colega, não considero essa atitude
ética, não a adoto, nem argumento, menos ainda um voto da qualidade
do que Vossa Excelência acaba de proferir e que respeito; embora não me
tenha convencido. Mas queria esclarecer os Colegas que não estavam
presentes sobre esses fundamentos do meu voto.
Agradeço a Vossa Excelência por essa oportunidade.
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Supremo Tribunal Federal
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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO
12/03/2014 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
V O T O
Ementa: RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. PLANOS
ECONÔMICOS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE
TRANSPORTE AÉREO. DANOS DECORRENTES DA
FIXAÇÃO DE TARIFAS EM DESCOMPASSO COM O
CONTRATO DE CONCESSÃO. INDENIZAÇÃO.
1. A questão sobre a exigência, ou não, de
intervenção do MP desde a origem se limita ao âmbito
infraconstitucional (AI 761.084 AgR/RS, Rel. Min. Gilmar
Mendes; AI 708.049 AgR/DF, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski), e já foi equacionada, neste feito, pelo
Superior Tribunal de Justiça.
2. Não é possível conhecer das questões relativas à
correção da perícia ou à tempestividade da impugnação
ao laudo, por debaterem, respectivamente, apenas matéria
fático-probatória e ordinária. Não houve negativa de
prestação jurisdicional, já que todas as questões
pertinentes e não preclusas foram devidamente
enfrentadas pelo Tribunal a quo.
3. O caráter geral das políticas econômicas não
autoriza a União a descumprir cláusulas de contrato de
concessão, em especial quando é a Constituição que exige
a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Por sua
própria condição, as concessionárias não têm a liberdade
dos agentes econômicos para adaptar a prestação dos seus
serviços à perda de receita.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO:
1. Senhor Presidente, inicio pela questão preliminar, trazida
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 101 de 128
Voto - MIN. ROBERTO BARROSO
RE 571969 / DF
no segundo recurso da União, acerca da suposta necessidade de
intervenção do Ministério Público no feito. A matéria, a meu ver, se limita
ao âmbito infraconstitucional: a participação obrigatória do MP como
custos legis é definida pelo art. 82 do CPC, e não pela Constituição (AI
761.084 AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes; AI 708.049 AgR/DF, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski). Ademais, a matéria já foi enfrentada pelo STJ
que, em sede de recurso especial, confirmou o acórdão recorrido neste
ponto. Como a lei pode conferir atribuições ao MP para além das
previstas na Constituição (CF/88, art. 129, IX), o fundamento
infraconstitucional examinado pelo STJ é suficiente para manter o
acórdão impugnado – tal como observado pela eminente Relatora.
2. Estou de acordo com a Ministra Cármen Lúcia também
quanto ao primeiro recurso da União. Não é possível conhecer das
questões relativas à correção da perícia ou à tempestividade da
impugnação ao laudo, por debaterem, respectivamente, apenas matéria
fático-probatória e ordinária. Também não observo negativa de prestação
jurisdicional, já que todas as questões pertinentes e não preclusas foram
devidamente enfrentadas pelo Tribunal a quo.
3. No mérito, debatido principalmente no recurso do MPF,
considero que o caso é de desprovimento – tal como a eminente Relatora.
De fato, as políticas econômicas da época afetavam toda a população.
Nem poderia ser diferente, porque o regime monetário é um só. Nada
obstante, a recorrida era uma concessionária de serviço público e exercia
a sua atividade nos termos de um contrato. Esse contrato estabelecia
normas sobre a fixação das tarifas, em atenção à Constituição que exigia
(e ainda exige) a observância do equilíbrio econômico do ajuste. A União
tem competência para legislar na matéria, mas não para descumprir um
contrato que firmou. Essa conduta, que é imoral e ilícita em si mesma,
revela-se particularmente danosa quando voltada a uma empresa que
presta um serviço público e, por isso, não tem liberdade para ajustar sua
atividade à perda de receita. O caso se amolda, portanto, ao precedente
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 102 de 128
Voto - MIN. ROBERTO BARROSO
RE 571969 / DF
firmado no caso Transbrasil (RE 183.180). Na ocasião, destacou o Relator,
Ministro Octavio Gallotti:
“Não há [...] como pretender assimilar a índole dos danos
porventura causados pela adoção de determinada política
econômica às pessoas em geral, diretamente sujeitas como
súditos à autoridade do Estado, à natureza de outra relação
juridicamente diversa, contraída com quem esteja ele vinculada
por liame contratual. Sobretudo quando esse contrato é objeto
de especial amparo da Constituição (art. 167, II, da Carta de
1967), durante cuja vigência (a presente ação foi ajuizada em 2-
9-88) verificou-se a insuficiência tarifária, causadora da ruptura
do equilíbrio financeiro da concessão, imputada a atos
omissivos ou comissivos do Poder Público, e arbitrada, em seus
efeitos financeiros, pela prova pericial acolhida nas instâncias
ordinárias.
Nem haveria de ser a observância de um decreto-lei
escusa válida para o descumprimento da garantia
constitucional.”
4. Por essas razões, acompanho o voto da Ministra Cármen
Lúcia.
5. É como voto.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 103 de 128
Voto - MIN. ROSA WEBER
12/03/2014 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, as
teses foram expostas com maestria pela eminente Relatora, e – ainda que
com conclusão diversa-, pelo eminente Ministro Joaquim Barbosa em seu
voto vista. Todos os aspectos foram muito bem delimitados. Eu ia me
restringir a acompanhar o voto da Relatora, subscrevendo, na íntegra, os
brilhantes fundamentos aqui relembrados por Sua Excelência e
deduzidos, à exaustão, no voto escrito que teve a gentileza de
disponibilizar e que acabo de reler. Reporto-me, contudo, diante da
síntese efetuada pelo Ministro Barroso, também à ementa que acaba de
ler. Assim, não conheço do recurso extraordinário da União em que
ataca o acórdão em embargos infringentes, na medida que examinada a
matéria – nulidade do feito por participação ou não do Ministério Público
no primeiro grau de jurisdição-, à luz da legislação infraconstitucional.
Com relação ao segundo recurso extraordinário, eu o conheço e lhe
nego provimento, forte na responsabilidade civil do Estado e no
desequilíbrio econômico-financeiro provocado no contrato administrativo
de concessão dos serviços de transporte aéreo, com os prejuízos
evidenciados, na esteira dos fundamentos da eminente Relatora,
destacando, em especial, que o julgamento está a se fazer em instância
extraordinária, no âmbito de recurso de fundamentação vinculada, em
que se inviabilizam, com todo o respeito, valoração e reavaliação de fatos
e provas, de modo específico a perícia levada a efeito.
Quanto ao recurso extraordinário do Ministério Público, eu o
conheço em parte e, na parte conhecida, a ele nego provimento, nos
exatos termos do voto da Ministra Relatora.
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 104 de 128
Voto - MIN. GILMAR MENDES
12/03/2014 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente,
como já foi amplamente destacado, trata-se de recursos extraordinários
interpostos pela União e pelo Ministério Público Federal contra acórdãos
do Tribunal Regional da Primeira Região, que mantiveram a sentença que
condenou a União a indenizar a Viação Aérea Rio-Grandense (VARIG
S/A) por danos sofridos pela empresa em consequência de política de
congelamento.
Eu passo, em breves considerações, a propósito dessa temática, a
anotar o seguinte: a Ministra Cármen Lúcia não conhece do recurso da
União interposto contra acórdão que julgou os embargos infringentes –
em que questiona a ausência de manifestação do Ministério Público –;
nega provimento ao recurso da União e conhece parcialmente do recurso
do Ministério Público e, na parte conhecida, nega-lhe provimento.
O seu voto, entre outros fundamentos, ressalta que o dano causado à
VARIG, pelo congelamento de tarifas, ficou comprovado nas instâncias
iniciais, não sendo possível a contestação do laudo pericial nesta Corte
por impossibilidade de reexame de provas em sede de recurso
extraordinário, e então invoca a Súmula nº 279 do STF.
A par da questão relativa à possibilidade de rediscussão da prova
pericial acostada aos autos, que, em princípio, poderia encontrar óbice na
orientação assentada na Súmula nº 279 deste Tribunal, entendo – e isso foi
destacado no voto do Ministro Joaquim Barbosa – ser um aspecto
sobremaneira relevante, na controvérsia jurídica, o cabimento do direito à
indenização pelo congelamento de preços praticado no contexto de
planos econômicos voltados ao combate da inflação.
Quero chamar a atenção para este ponto. Devemos reconhecer
direito à compensação para a empresa aérea recorrida por conta das
políticas de desindexação da economia e contenção das expectativas
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 105 de 128
Voto - MIN. GILMAR MENDES
RE 571969 / DF
inflacionárias no contexto dos sucessivos planos econômicos adotados
nas décadas de 80 e 90?
Qualquer que seja a decisão a adotar, penso que não se pode deixar
de lado o escopo e o contexto socioeconômico subjacentes, no caso, à
edição do Decreto-Lei nº 2.284, de 10 de março de 1986 (Plano Cruzado),
assim como dos demais planos econômicos que adotaram o chamado
congelamento de preços no Brasil, em décadas passadas, e que, segundo
se alega, seriam causa do dano material em questão.
Veja-se, por exemplo, o Decreto-Lei nº 2.284, de 10 de março de 1986,
que trata do denominado Plano Cruzado. O congelamento de preços não
representa uma medida isolada no bojo desse ato normativo, nem afeta
exclusivamente o segmento econômico ou o contrato de que cuidam estes
autos. Veio num contexto socioeconômico bastante peculiar, marcado
pela iminência de hiperinflação, inserido no âmbito DO conjunto de
iniciativas voltadas para fazer frente a essa ameaça e eliminar o excesso
de expectativa inflacionária então vigente.
O conjunto de medidas econômicas adotadas no Plano Cruzado
incluiu a própria alteração da unidade monetária, que passou a
denominar-se Cruzado. O Plano determinou, ainda, o congelamento de
preços em todo o varejo; a antecipação da parte do salário mínimo, com
vistas a estimular o consumo; a correção automática do salário para
acompanhar a inflação e a substituição da Obrigação Reajustável do
Tesouro Nacional (ORTN), título da dívida pública instituído em 1964,
pela Obrigação do Tesouro Nacional (OTN), cujo valor foi fixado em Cz$
106,40 e congelado por um ano.
A regra do congelamento de preço consta do art. 35 do Decreto-Lei
nº 2.284/86:
“Art. 35. Ficam congelados todos os preços nos níveis do
dia 27 de fevereiro de 1986.
§ 1º A conversão em cruzados dos preços a que se refere
este artigo far-se-á de conformidade com o disposto no § 1º do
artigo 1º, observando-se estritamente os preços à vista
praticados naquela data, não se permitindo, em hipótese
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 106 de 128
Voto - MIN. GILMAR MENDES
RE 571969 / DF
alguma, os preços a prazo como base de cálculo.
§ 2º O congelamento previsto neste artigo, que se
equipara, para todos os efeitos, a tabelamento oficial de preços,
poderá ser suspenso ou revisto, total ou parcialmente, por ato
do Poder Executivo, em função da estabilidade da nova moeda
ou de fenômeno conjuntural”.
Regra com idêntico propósito também consta do conjunto de ações
do Plano Verão, previsto na Medida Provisória nº 32/89, convertida na Lei
nº 7.730/1989, que, além de alterar a moeda, que passou de Cruzado a
Cruzado Novo, congelou preços de mercadorias, prestação de serviços e
tarifas, extinguiu a OTN fiscal e afetou, também, o reajuste da
generalidade dos contratos de aluguéis e demais obrigações pecuniárias
constituídas entre 1º de janeiro de 1988 e 15 de janeiro de 1989 (art. 13).
Pois bem. Não resta dúvida de que o congelamento de preço em
todos os planos econômicos em que adotados consistiu em medida
econômica extrema, aplicada em momento bastante peculiar e com
escopo jurídico claro: proceder à desindexação da economia a fim de
controlar o surto inflacionário.
Tenho lido textos sobre esse assunto. E os próprios economistas que
hoje apontam problemas nesses planos, em termos de concepção e de
alguns equívocos ou erros cometidos, dizem que esses planos tiveram,
pelo menos, um efeito benfazejo, que foi evitar que o país entrasse num
quadro de hiperinflação.
Também não resta dúvida de que se trata de medida genérica que
afetou indistintamente os diferentes setores da economia brasileira,
consumidores e produtores. Isso, tanto no seu aspecto positivo quanto no
seu aspecto negativo.
Portanto, trata-se de um ponto que merece reflexão e que, sem
dúvida, inspira cuidado, a despeito de, no caso específico, a Ministra
Cármen Lúcia – isso me dá, pelo menos, uma parcial tranquilidade – ter
afirmado não a licitude da solução adotada no acórdão a quo, mas a
impossibilidade de se fazer esse reexame no âmbito do Tribunal, tendo
em vista a necessidade de revolvimento de fatos e elementos de prova e,
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 107 de 128
Voto - MIN. GILMAR MENDES
RE 571969 / DF
daí, toda essa discussão sobre a devida ou justa, ou indevida impugnação
da perícia.
Mas esse aspecto, realmente, é, a meu ver, bastante importante,
porque se trata de medida que se aplica, de maneira retilínea, a todos
quantos sofrem os efeitos das políticas públicas, neste caso, da política
econômico-financeira. Repercute, de forma bastante clara, sobre
oferecedores de serviços, sobre empregados, sobre empregadores, entre
outros.
E, então, o Ministro Joaquim Barbosa chamava a atenção para esse
aspecto em matéria de responsabilidade civil do Estado. Não se cuida de,
eventualmente, simplesmente repudiar a responsabilidade civil do Estado
decorrente de ato legislativo, mas de aceitar a responsabilidade de forma
singularizada, como se faz neste caso, em face de uma medida que se
implantou e se adotou de forma geral.
Eu fico a imaginar – felizmente, os prazos prescricionais já
ocorreram –, que cerebrinamente todos quantos pudessem, Procurador-
Geral, acorrerem a esta medida – o boteco da esquina, a birosca da Maria
do outro lado da rua –, em suma, todos fariam jus a algum tipo de
reivindicação em face do Estado.
Isso levaria a um tipo de responsabilidade universal; –"Ah, mas se
trata de um contrato de concessão". Esse caso é indiferenciado e, por isso eu
não vou acolher a tese da não suscetibilidade de exame da questão
probatória, porque, a meu ver, a rigor, aqui, estamos adotando um caso
de responsabilidade pelo fato da lei. Isso foi muito bem dito no voto do
nosso Colega, e hoje impedido, Ministro Teori Zavascki, quando
examinou a questão de causalidade no STJ. Essa é a questão que Sua
Excelência pontuou em seu voto-vista no julgamento do recurso especial
n. 628.806-DF. Dizia Sua Excelência:
"A imputação de responsabilidade civil, portanto, supõe a
presença de dois elementos de fato (a conduta do agente e o
resultado danoso) e um elemento lógico-normativo, o nexo
causal (que é lógico, porque consiste num elo referencial, numa
relação de pertencialidade, entre os elementos de fato; e é
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 108 de 128
Voto - MIN. GILMAR MENDES
RE 571969 / DF
normativo, porque tem contornos e limites impostos pelo
sistema de direito, segundo o qual a responsabilidade civil só se
estabelece em relação aos efeitos diretos e imediatos causados
pela conduta do agente).
Com base nessas premissas, veja-se o caso concreto. A
conduta imputada à ré é a de ter praticado, a partir do Plano
Cruzado (fevereiro de 1986) até janeiro de 1992, um “brutal
congelamento tarifário” (fls.20), conduta considerada ilícita por
violação de cláusula do contrato de concessão e do princípio da
salvaguarda do equilíbrio econômico-financeiro. Mais
especificamente, a conduta da ré consistiu em ter fixado o valor
das tarifas aéreas domésticas em valores inferiores aos
solicitados pela autora, com base nas planilhas de cálculo
elaboradas pelo Sindicato Nacional das Empresas Aeroviárias –
SNEA. Pois bem, dado esse fato como verdadeiro, e admitindo,
para efeito de raciocínio, que era obrigação contratual ou dever
legal da ré, sob pena de quebrar a equação econômicofinanceira,
fixar as tarifas exatamente no valor requerido pela
concessionária, sem um centavo a menos, pergunta-se:
- Da conduta ilícita imputada, qual o resultado danoso,
‘por efeito dela direto e imediato’ (Código Civil, art. 1.060), que
logicamente decorreu para a autora? Ou, dito de outra forma,
segundo a linguagem da doutrina: qual ‘resultado surge como
conseqüência natural da voluntária conduta do agente’ ?
A resposta lógica é uma só: a redução da tarifa acarretou a
redução das receitas da ré.
- De todas as receitas?
Não. Apenas das receitas relativas à venda de passagens
aéreas.
- De todas as passagens aéreas?
Não, apenas das passagens dos vôos domésticos. As
tarifas dos vôos internacionais não compõem a conduta ilícita
denunciada, o que significa dizer que o desempenho das
respectivas receitas não guarda nexo de causalidade em relação
a ela. É importante lembrar - dizia Sua Excelência - que, na
época, a Varig detinha praticamente o monopólio dos vôos
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internacionais operados por empresa brasileira e deles retirava,
ao que noticiam os autos, cerca de 70% de sua receita global.
- De todas as passagens aéreas domésticas ?
Não, apenas das efetivamente vendidas. Não há como
estabelecer nexo lógico entre a conduta imputada e as
passagens aéreas não vendidas. Seria absurdo afirmar que o
congelamento das tarifas causou uma redução das vendas de
passagens, ocasionando perda de “receitas virtuais”. Pelo
contrário, o lógico é afirmar que a redução das tarifas resultou
em aumento das vendas, fato que, além de ser decorrência
natural das leis da economia, está confirmado por dados
estatísticos oficiais, alguns juntados com a petição inicial, outros
publicados pelo DAC e pelo próprio SNEA
(http://www.snea.com.br/relatórios/estatísticas). Segundo tais
dados, a evolução da demanda em vôos domésticos (relação
assento/quilômetro oferecido, em bilhões, considerado o
conjunto das empresas aéreas), no período compreendido entre
os seis anos anteriores até os seis posteriores ao do chamado
“arrocho tarifário” (que também durou cerca de seis anos), foi a
seguinte: 1980: 9.128; 1981: 9.456; 1982: 10.216; 1983: 9.956; 1984:
9.375; 1985: 10.402; 1986: 14.006; 1987: 13.557; 1988: 12.800; 1989:
14.842; 1990: 14.281; 1991: 14.322; 1992: 11.138; 1993: 11.056;
1994: 11.501; 1995: 12.167; 1996: 12.532; 1997: 13.432. Ou seja: nos
seis anos anteriores ao do ‘arrocho tarifário’, a demanda média
foi de 9.755,5; durante os seis anos de ‘arrocho’, a demanda
média subiu para 13.968; e nos seis anos seguintes, voltou a
descer para 11.971. Segundo as mesmas fontes estatísticas, no
período de ‘arrocho’ (1986 a 1991), a ocupação média de
assentos nos vôos domésticos foi de 65,38%, caindo para 57,53%
nos seis anos seguintes (1992 a 1997). O número de passageiros,
que em 1990/1991 foi em média de 16.011.841 por ano, caiu
bruscamente em mais de 20% no biênio seguinte (1992/1993),
ficando na média de 13.025.887 por ano. Ou seja: durante o
período de ‘arrocho tarifário’ houve um aumento de
aproximadamente 3.000.000 de passageiros por ano nos vôos
domésticos. Estes dados ilustram perfeitamente a relação entre
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o valor da tarifa doméstica e o aumento da demanda, o que fica
ainda mais claro se comparados com os da demanda em vôos
internacionais, que, no mesmo período (1990/1993), tiveram
uma trajetória ascendente e constante (1990: 2.749.622
passageiros; 1991: 2.990.580; 1992: 3.524.322; 1993: 3.851.664)".
Sua Excelência anota, aqui, para mostrar que a questão do nexo
causal está longe de ser pacífica nesse caso.
E eu digo então: causa certa espécie que, agora, passados tantos
anos, vencido o fantasma da inflação – Gott sei Dank –, esteja em pauta a
pretensão de segmento específico, como se este fora afetado e os demais
não. Como se apenas essa empresa e aquelas do segmento aéreo tivessem
sido afetadas pelo congelamento de preços, como se apenas o preço de
bilhetes aéreos – e, aqui, uma sofisticaria: bilhetes aéreos domésticos e,
ainda, os bilhetes aéreos domésticos vendidos, porque a taxa de ocupação
não era plena – não tivesse sido reajustado, e não, também, os salários, os
aluguéis e outras obrigações pecuniárias.
A propósito, também no STJ, o Ministro Herman Benjamin, em seu
voto-vista ressaltou:
“Em obter dictum, cabe ressaltar que o simples fato de
estarmos aqui diante da maior indenização já vista na América
Latina por alegados danos decorrentes do controle estatal de
preços, que a todos afetou – pessoas jurídicas e pessoas físicas,
ricos e pobres – já bastaria para inspirar no Tribunal ad quem
uma genuína e incontrolável inquietação, para não dizer
perplexidade, que por certo o levaria, em sede de reexame
necessário, a profundamente reapreciar todas as questões
técnicas envolvidas”. (grifamos)
A mesma percepção também orientou a manifestação do Parquet
neste caso. Destaco, a propósito, o seguinte trecho do parecer da
Procuradoria-Geral, da lavra do Subprocurador Paulo Rocha Campos:
“13. Quanto ao recurso extraordinário do Ministério
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Público Federal, direito assiste ao Parquet, haja vista que o
questionado desequilíbrio econômico-financeiro, acaso
existente, ocorreu em razão de política pública extensível a
todos, e não somente à recorrida, havendo toda a coletividade
suportado seus efeitos, com o objetivo de equilibrar as contas
públicas, não havendo se falar, por isso, na responsabilidade da
União em indenizar a recorrida pelos alegados prejuízos
financeiros.
14. Com todas as vênias, as decisões que outorgaram
indenização à recorrida são aberrantes, fazendo completa
abstração da realidade social que embasou decisões de
congelamento de preços.
15. Sem se olvidar que o congelamento teve como
consequência direta uma maior procura por passagens aéreas,
com aumento das receitas da recorrida, cumpre não esquecer
que planos econômicos devem ser suportados por toda a
sociedade, pois uma inflação galopante, como se verificava à
época, esgarça o tecido social. Por isso, toda a sociedade deve
suportar sacrifícios que decorrem dos planos econômicos, como
meio de quebrantar a inflação.
16. Já disseram muitos economistas que, em matéria
econômico-financeira, a estabilidade não é tudo, mas tudo sem
estabilidade é nada”.
E volto, então, ao meu voto para dizer o seguinte: entendo, em suma,
que não se podem examinar as questões decorrentes da medida imposta
pelo art. 35 do Decreto-Lei nº 2.284/86 – esse famigerado congelamento de
preço –, bem como das sucessivas normas similares dos demais planos
econômicos, dissociadas do contexto econômico e jurídico que justificou
sua adoção.
O “congelamento de preços”, empregado por sucessivos planos
econômicos – o Cruzado, o Bresser, o Verão –, consistiu em expediente
normativo voltado a frenar a expectativa inflacionária por meio da
chamada desindexação da economia e para, dessa forma, resistir à
ameaça de hiperinflação que, à época, alarmava o país.
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Tratou-se, com efeito, de medida severa, mas que não pode ser
destacada do cenário igualmente grave em que inserida, nem
compreendida fora dos objetivos institucionais que orientaram sua
utilização.
O quadro de discussão que hoje se coloca revela exatamente a
singularidade do caso. Estamos a discutir o direito de uma empresa aérea
que sequer hoje existe. E, certamente, poder-se-á dizer: "Ah, deixou de
existir por conta das vicissitudes impostas pelo plano econômico". É muito
provável que essa resposta seja confortável a alguns espíritos, mas
sabemos que ela certamente simplifica por demais a verdade dos fatos,
como resulta inclusive dessa análise percuciente feita no voto-vista do
Ministro Teori Zavascki. Sua Excelência inclusive repassa questões que só
estou a examinar apenas para mostrar quão discutível era essa a
responsabilidade da União, embora eu me firme no ponto de que é quase
que inaceitável, senão propriamente inaceitável, em tais casos, admitir a
responsabilidade da União pelo fato do legislador em se tratando de
medida genérica. Até porque, nesses casos, não haveria mãos a medir; a
União – já disse isso até num artigo, em outras épocas – se colocaria como
um tipo de seguradora universal. Para todas as angústias e desconfortos,
inclusive do espírito, a União teria que estar aí como avalista ou
seguradora, e isso é impossível na regra, na dogmática da
responsabilidade civil do Estado, ainda que responsabilidade objetiva.
Ainda, em seu voto-vista no STJ, diz o Ministro Teori:
"(...) 19. Esse simples exercício lógico de aplicação do
princípio do nexo causal, tal como previsto em nosso sistema
normativo, evidencia como fez falta, na instrução do processo, a
participação do fiscal da lei (...)".
Em seguida, entra, então, nesta discussão:
"Ora, conforme se observou, a atividade probatória seguiu
um rumo completamente desvirtuado, produzindo efeitos
assustadoramente divorciados da relação de causalidade, o que
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compromete a própria pretensão da autora. Não se trata, digase
outra vez, de questionar a verdade dos fatos apurados. Não
se nega que a União fixou tarifas aéreas domésticas abaixo do
valor solicitado. Não se nega, também, que as receitas da Varig
não foram suficientes para cobrir todas as suas despesas. Mas
daí a afirmar que há relação necessária de causa e efeito entre os
dois fatos vai uma distância muito grande. Por exemplo: não se
pode, logicamente, estabelecer relação entre o valor da tarifa,
objeto de controle a partir de 1986, com as despesas decorrentes
do anterior deficit financeiro da empresa, que era crônico (já no
início dos anos 70, segundo a perícia – fls. 446 – era de quase
R$-1,0 bilhão e foi se agravando com o correr do tempo); nem
com as despesas (preço/encargos financeiros) oriundas de
investimentos (v.g: novas aeronaves e equipamentos), ou
decorrentes da aquisição/manutenção do controle acionário da
Cruzeiro do Sul S.A – Serviços Aéreos, ou dos seus elevados
encargos com pessoal, e assim por diante".
E dizia, ainda, Sua Excelência:
"Imaginar que essas e todas as demais despesas da Varig
deveriam ser atendidas pela tarifa aérea doméstica significaria a
necessidade de fixar o preço da passagem em valor tão
absurdamente elevado que inviabilizaria qualquer demanda".
E levaria, certamente, a União a responder, agora, por outro fato, por
falta de demanda em razão da elevação das tarifas.
E continua Sua Excelência:
"O que se enfatiza é a distorção produzida a partir da sua
constatação, com base na qual, não se atentando para o nexo
causal, induziu-se, sem maior questionamento, que a União –
tal qual fiadora universal e incondicional da concessionária -
tem responsabilidade pelos valores a descoberto, os quais, não
tendo sido assumidos pelo usuário, devem ser agora
indenizados. Ora, isso importa criar, em favor das
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 114 de 128
Voto - MIN. GILMAR MENDES
RE 571969 / DF
concessionárias do serviço de transporte aéreo, uma espécie
nova de responsabilidade do Estado, muito mais abrangente e
mais profunda que a estabelecida na Constituição para os danos
decorrentes de atos de seus próprios agentes (que, segundo a
jurisprudência do STF, abrange apenas os efeitos diretos e
imediatos produzidos pela conduta)".
Então, Sua Excelência analisava e voltava à célebre jurisprudência do
Supremo – RE da relatoria do Ministro Moreira Alves – quanto ao efeito
direto e imediato da relação do nexo causal.
Portanto, chego à conclusão, Presidente, de que é necessário
considerar se o que está em xeque, em casos como estes, mais do que o
ressarcimento pelos danos que alega ter sofrido a empresa recorrida, é a
própria legitimidade da política monetária e da intervenção no domínio
econômico adotado em momento especialmente grave da nossa história
recente.
E, a meu ver, é claro que tem que se louvar a habilidade da
construção cerebrina, como se deu em outro caso que se colocou contra a
União e que também tramita, que é o do setor sucroalcooleiro. Só este
setor sofreu os efeitos da política econômica, e ninguém mais, diante de
medidas que são, como nós sabemos, invasivas na vida de todos os
cidadãos.
Quem não se lembra, ainda, da chamada retenção dos ativos
financeiros? O impacto até psicológico que isso envolveu?
Políticas de abrangência universal. Agora, singulariza-se a situação
para dizer-se: não, apenas uma companhia aérea, ou a companhia aérea,
com sérios problemas de gestão, como aparecem nos laudos – aquisição
de empresas, fartura de concessão de aumentos aos seus servidores –,
passa a ir à debacle por conta de uma política tarifária calcada tão
somente nas tarifas domésticas.
Não tenho a menor dúvida de que chancelar substancialmente essa
tese – e, veja, não sou refratário à ideia da responsabilidade civil do
Estado, inclusive pelo fato da Lei –, significa privilegiar determinado
setor da economia. E eu estou até feliz, porque a Relatora não está a
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 115 de 128
Voto - MIN. GILMAR MENDES
RE 571969 / DF
subscrever esta tese, mas está a dizer que não tem condições de revolver
esses fatos. Mas a mim me parece que é passível, sim, de análise para
reapreciação do caso, à luz da possibilidade e da admissibilidade da
responsabilidade civil do Estado em tais casos.
Por isso peço vênia à Relatora, a quem devoto a maior admiração,
louvando o seu cuidadoso voto, e àqueles que a acompanharam, para
manifestar-me no sentido do voto proferido pelo Ministro Joaquim
Barbosa, ou seja, para julgar improcedente o pedido de indenização
formulado pela VARIG S/A – Viação Aérea Rio-Grandense.
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
12/03/2014 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
V O T O
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço vênia, Senhor
Presidente, para acompanhar o substancioso voto proferido pela
eminente Relatora, Ministra CÁRMEN LÚCIA, reconhecendo, em
consequência, a responsabilidade civil da União Federal, poder concedente
(CF, art. 21, n. XII, “c”), quanto aos prejuízos que a Varig S/A – Viação
Aérea Rio-Grandense, empresa concessionária, sofreu em decorrência de
política tarifária implementada pela União Federal com apoio em
exigências de política econômica.
A indenização civil em questão traduz legítima consequência da
teoria do risco administrativo, que, acolhida pelo art. 37, § 6º, da
Constituição Federal, informa o princípio da responsabilidade civil objetiva
do Poder Público em nosso sistema jurídico.
Cabe assinalar, no ponto, por necessário, que, mesmo que se trate de
atos lícitos, plenamente lícitos, praticados pelo Poder Público (RTJ 140/636,
Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RTJ 163/1107-1109, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.), ainda assim ser-lhe-á imputável, com fundamento no
postulado da responsabilidade civil objetiva, a obrigação de indenizar,
se, em razão da atividade oficial do Estado, embora legítima, resultar
prejuízo ou gravame à esfera jurídica dos administrados, notadamente se
a lesão sofrida pelo particular derivar da adoção, pelo aparelho estatal, de
medidas econômicas, tal como sucedeu na espécie ora em exame.
Esse entendimento – que sustenta a indenizabilidade dos prejuízos
sofridos por particulares, fundada no princípio da responsabilidade civil
(extracontratual) objetiva do Estado, mesmo que se cuide de atos estatais
lícitos – tem o beneplácito de autorizado magistério doutrinário (LÚCIA
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 117 de 128
Voto - MIN. CELSO DE MELLO
RE 571969 / DF
VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 288,
item n. 5, 9ª ed., 2008, Malheiros; FERNANDA MARINELA, “Direito
Administrativo”, p. 943, item n. 4.2, 5ª ed., 2011, Impetus; CELSO
ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”,
pp. 1022, 1028, item n. 52, e 1038, item n. 72, 30ª ed., 2013, Malheiros;
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”,
p. 638/639, item n. 15.1, 22ª ed., 2009, Atlas, v.g.), valendo destacar, entre
esses eminentes publicistas, a lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO
FILHO (“Manual de Direito Administrativo”, p. 554/555, item n. 1,
25ª ed., 2012, Atlas):
“Para configurar-se esse tipo de responsabilidade, bastam
três pressupostos. O primeiro deles é a ocorrência do ‘fato
administrativo’, assim considerado como qualquer forma de
conduta, comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima, singular ou
coletiva, atribuída ao Poder Público. (…).
…...................................................................................................
Por conseguinte, decisões lícitas do governo são
suscetíveis, em alguns casos, de ensejar a obrigação
indenizatória por parte do Estado. Vale a pena, à guisa de
exemplo, relembrar decisão do STF que condenou a União a
indenizar os prejuízos decorrentes de sua intervenção no
domínio econômico, em função da qual se determinara a fixação de
preços, no setor sucro-alcooleiro, em patamar inferior aos valores
apurados e propostos por autarquia ligada ao próprio governo federal
(…), o que, obviamente, gerou inegáveis prejuízos. Considerou
a Corte que, ‘embora legítima a intervenção estatal’, há certos
limites para executá-la, inclusive dentro do princípio
constitucional da liberdade de iniciativa (livre exercício das atividades
econômicas), previsto no art. 170, ‘caput’, da Constituição. Em que
pese a legitimidade da conduta, estavam presentes os
pressupostos da responsabilidade objetiva, de modo que à União
caberia indenizar todos os prejudicados em virtude da decisão
que adotou.” (grifei)
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 118 de 128
Voto - MIN. CELSO DE MELLO
RE 571969 / DF
Com maior razão, tornar-se-á evidente a responsabilidade civil
objetiva do Poder Público se os prejuízos por ele causados decorrerem de
atos (mesmo de diplomas legislativos) reputados inconstitucionais, porque
praticados em desarmonia com princípios e regras inscritos no texto da
Constituição da República.
Com efeito, o desempenho inconstitucional, pelo Estado, das funções
públicas, inclusive da própria atividade legislativa, pode justificar, em
decorrência de sua responsabilidade objetiva, a condenação do Poder Público
ao dever de indenizar, civilmente, aqueles cuja situação jurídica tenha
sido afetada, concretamente, pela execução estatal de lei inconstitucional,
desde que – insista-se – da aplicação do diploma legislativo
inconstitucional tenha resultado efetivo prejuízo ao administrado.
Essa orientação tem merecido o apoio de eminentes autores
(GUIMARÃES MENEGALE, “Direito Administrativo e Ciência da
Administração”, vol. 2/350, 2ª ed., 1950, Borsoi; PEDRO LESSA, “Do
Poder Judiciário”, p. 164, 1915, Livraria Francisco Alves; JOSÉ DE
AGUIAR DIAS, “Da Responsabilidade Civil”, vol. II/318, 6ª ed., 1979,
Forense; YUSSEF SAID CAHALI, “Responsabilidade Civil do Estado”,
p. 527/534, item n. 10.2, 4ª ed., 2013, RT; AMARO CAVALCANTI,
“Responsabilidade Civil do Estado”, p. 623, item n. 88a, 1957, Borsoi;
SERGIO CAVALIERI FILHO, “Programa de Responsabilidade Civil”,
p. 286/287, item n. 80.2, 6ª ed., 2005, Malheiros; JOSÉ CRETELLA
JÚNIOR, “Responsabilidade do Estado por Ato Legislativo”, “in”
RDA 153/15-34, 26-28, v.g.).
É de referir-se, neste ponto, que a jurisprudência dos Tribunais
(RDA 8/133) – inclusive a desta Suprema Corte (RDA 20/42, Rel. Min.
CASTRO NUNES – RTJ 2/121, Rel. Min. CANDIDO MOTA FILHO) – tem
acolhido esse entendimento, prestigiando a orientação segundo a qual o
Poder Público responde, civilmente, com fundamento no postulado da
responsabilidade objetiva, pelos eventos danosos resultantes de ato
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
RE 571969 / DF
estatal praticado com suporte em lei declarada incompatível com o texto
da Constituição.
Veja-se, portanto, que se mostra irrelevante o caráter lícito, ou ilícito,
do comportamento estatal para efeito de definição da responsabilidade
civil objetiva do Poder Público.
Nem se diga que razões de interesse público revelar-se-iam aptas a
exonerar a União Federal de sua responsabilidade civil objetiva. Essa
alegação tem sido repelida pela jurisprudência constitucional desta
Suprema Corte, que, por mais de uma vez, atenta à advertência do saudoso
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA (“La lucha contra las inmunidades
del poder”, 3ª ed., 1983, Editorial Civitas, Madrid), teve o ensejo de
afastar esse argumento de ordem política (RTJ 164/1145-1146, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, v.g.):
“RAZÕES DE ESTADO E INTEGRIDADE DA ORDEM
CONSTITUCIONAL.
Razões de Estado – que muitas vezes configuram
fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ‘ex
parte principis’, a inaceitável adoção de medidas que frustram a
plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua
integridade e desrespeitando-a em sua autoridade – não se
legitimam como argumento idôneo de sustentação da pretensão
jurídica do Poder Público. Precedentes.”
(RE 265.294-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
De outro lado, mostra-se irrecusável que a (re)formulação da política
tarifária pela União Federal, motivada por exigências fundadas em
planos econômicos de combate ao processo inflacionário, interferiu,
diretamente, na equação econômico-financeira do contrato de concessão
de serviço público, vulnerando, desse modo, no caso ora em julgamento,
ante a insuficiência das tarifas, um dos valores fundamentais na
configuração jurídica dessa especial modalidade de contrato
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
RE 571969 / DF
administrativo, como assinala, em clássica lição, o eminente Professor
CAIO TÁCITO (“Direito Administrativo”, p. 202/248, Capítulo II, 1975,
Saraiva).
A preservação do equilíbrio econômico-financeiro traduz, no contexto
dos contratos de concessão de serviços públicos, a expressão mesma de
um valor essencial ao próprio Estado Democrático de Direito, que se
concretiza no respeito ao postulado da segurança jurídica e ao princípio da
proteção da confiança, cuja relevância tem sido proclamada, em diversos
precedentes, pelo Supremo Tribunal Federal:
“- O postulado da segurança jurídica, enquanto expressão do
Estado Democrático de Direito, mostra-se impregnado de elevado
conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações
jurídicas, mesmo as de direito público (RTJ 191/922), em ordem a
viabilizar a incidência desse mesmo princípio sobre comportamentos
de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado, para que se
preservem, desse modo, sem prejuízo ou surpresa para o
administrado, situações já consolidadas no passado.
- A essencialidade do postulado da segurança jurídica e a
necessidade de se respeitarem situações consolidadas no tempo,
especialmente quando amparadas pela boa-fé do cidadão,
representam fatores a que o Poder Judiciário não pode ficar alheio.
Doutrina. Precedentes.”
(RE 601.914-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
O Estado, em sua atuação no domínio econômico, não pode transpor os
limites delineados no texto da Constituição da República, a cujos
parâmetros, especialmente aqueles indicados em seus arts. 170, 173 e 175,
está direta e necessariamente vinculado.
Daí a existência, nesta Corte, de diversos precedentes sobre a
responsabilidade civil objetiva do Poder Público (da União Federal, em
particular) em tema de intervenção estatal na ordem econômica
(RE 368.558-AgR/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RE 422.941/DF, Rel.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 121 de 128
Voto - MIN. CELSO DE MELLO
RE 571969 / DF
Min. CARLOS VELLOSO – RE 481.110-AgR/PE, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.), inclusive em matéria virtualmente idêntica à ora em
julgamento:
“(...) 3. Violação do art. 167, II, da Constituição de 1967
(Emenda nº 1-69) arguida pela Recorrente no pressuposto da
condição de simples permissionária da empresa de navegação aérea da
Recorrida, ao passo que se qualifica esta como concessionária
de serviço público, a teor de contrato celebrado pelo Governo
Federal, em conformidade ao disposto no Decreto nº 95.910-88, no
art. 180 da Lei nº 7.565-86 e no art. 8º, XV, c, da referida Carta de
1967.
4. Prejuízo julgado comprovado pelas instâncias ordinárias e
decorrente de atos omissivos e comissivos do Poder
concedente, causadores da ruptura do equilíbrio financeiro da
concessão, não abstratamente atribuível a política econômica,
normativamente editada para toda a população (‘Plano Cruzado’).
(…).”
(RE 183.180/DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei)
Vale observar que o magistério da doutrina tem conferido especial
destaque, no plano jurídico-constitucional, ao postulado da segurança
jurídica e ao princípio da proteção da confiança, reputados valores
essenciais e conaturais à própria noção de Estado Democrático de Direito,
além de se caracterizarem como elementos componentes da ética jurídica,
inclusive no âmbito de sua aplicação às relações de direito público, como
resulta das lições de autores eminentes (ALMIRO DO COUTO E SILVA,
“Princípios da Legalidade e da Administração Pública e da Segurança
Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo”, “in” RDP 84/46-63;
WEIDA ZANCANER, “Da Convalidação e da Invalidação dos Atos
Administrativos”, p. 73/76, item n. 3.5.2, 3ª ed., 2008, Malheiros; HELY
LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 99/101,
item n. 2.3.7, 34ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio
Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 2008, Malheiros; CELSO
ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”,
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Supremo Tribunal Federal
Inteiro Teor do Acórdão - Página 122 de 128
Voto - MIN. CELSO DE MELLO
RE 571969 / DF
p. 87, item n. 77, e p. 123/125, item n. 27, 26ª ed., 2009, Malheiros; MARIA
SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”, p. 87/88,
item n. 3.3.15.4, 22ª ed., 2009, Atlas; MARÇAL JUSTEN FILHO, “Curso de
Direito Administrativo”, p. 1.097/1.100, itens ns. XVII.1 a XVII.3.1, 4ª ed.,
2009, Saraiva; GUSTAVO BINENBOJM, “Temas de Direito
Administrativo e Constitucional”, p. 735/740, itens ns. II.2.2 a II.2.2.2,
2008, Renovar; RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, “Curso de
Direito Administrativo”, p. 78/94, itens ns. 8 a 8.4, 2008, Podium; LÚCIA
VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 257/260,
itens ns. 3.2 a 4, 9ª ed., 2008, Malheiros; MATEUS EDUARDO SIQUEIRA
NUNES BERTONCINI, “Princípios de Direito Administrativo
Brasileiro”, p. 178/180, item n. 4.5.7, 2002, Malheiros; SÉRGIO FERRAZ,
“O princípio da segurança jurídica em face das reformas
constitucionais”, “in” Revista Forense, vol. 334/191-210;
RICARDO LOBO TORRES, “A Segurança Jurídica e as Limitações
Constitucionais ao Poder de Tributar”, p. 429/445, “in” “Princípios e
Limites da Tributação”, coordenação de Roberto Ferraz, 2005, Quartier
Latin, v.g.).
Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao fazê-lo, tenho para
mim que se acham plenamente configurados, na espécie, os elementos que
compõem a estrutura e que delineiam o perfil da responsabilidade civil
objetiva da União Federal (RE 481.110-AgR/PE, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.), além de se revelar indiscutível, segundo penso, o nexo de
causalidade material entre o comportamento estatal questionado e o
“eventus damni”, soberanamente identificado pelas instâncias ordinárias
(RTJ 143/270 – RTJ 152/612 – RTJ 153/1019 – RTJ 158/693 – RTJ 161/992 –
RTJ 186/703), tudo a viabilizar, portanto, o reconhecimento, no plano
jurídico, da obrigação do poder concedente de recompor os prejuízos
sofridos, no caso, pela empresa concessionária.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 123 de 128
Voto - MIN. CELSO DE MELLO
RE 571969 / DF
Sendo assim, e em face das razões expostas, acompanho o substancioso
voto proferido pela eminente Ministra Relatora.
É o meu voto.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 124 de 128
Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
12/03/2014 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu
também, após escutar os doutíssimos votos, vou pedir vênia ao Ministro
Joaquim Barbosa e também ao Ministro Gilmar Mendes para acompanhar
integralmente o voto da Ministra Cármen Lúcia, porque estou
absolutamente convencido dos substanciosos argumentos que Sua
Excelência desfiou.
Várias teses foram levantadas aqui, neste Plenário, com as quais
estou de pleno acordo, e a doutrina é absolutamente pacífica em torno
destas teses que são, em primeiro lugar, a responsabilidade do Estado por
atos legislativos. É, sim, uma responsabilidade excepcional, depende de
certos pressupostos, certos requisitos, mas que estão, como foi
demonstrado, presentes nos autos.
Em segundo lugar, também, a tese, que é pacífica, tranquila, quer na
doutrina, quer na jurisprudência, da responsabilidade do Estado quando
este causa um desequilíbrio econômico e financeiro no contrato de
concessão, causando prejuízos aos concessionários. Parece-me que
também, e está fora de dúvida nos autos, foi extensa e irrefutavelmente
comprovado.
Mas a Ministra Cármen Lúcia traz uma tese que me parece muito
interessante, que, a meu ver, é um aspecto fulcral de toda essa discussão,
que é exatamente o fato de que, no Brasil, se adota a teoria da
responsabilidade objetiva do Estado, e essa responsabilidade objetiva está
plasmada, com todas as letras, na Constituição, e tem como base o risco
administrativo. O que significa isso? Significa que o Estado pode
perfeitamente, como resultado de uma atividade normal, legítima, lícita,
causar danos a terceiros e ser responsabilizado por isso,
independentemente de se perquirir a eventual culpa do Estado. Basta que
se estabeleça, como se estabeleceu nos autos, o nexo de causalidade entre
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 125 de 128
Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RE 571969 / DF
o dano e a ação estatal. E este nexo foi, a meu ver, e os votos majoritários
assim o comprovaram, demonstrado nos autos por uma perícia judicial, e
essa perícia não foi refutada. E nós estamos impedidos, em sede de
recurso extraordinário, de revolver fatos e provas, isto é absolutamente
cediço, é de conhecimento absolutamente normal e tranquilo nos meios
forenses, sobretudo nessa Suprema Corte, e quando mais não seja, este
revolvimento de uma perícia judicial, que foi convalidada nas instâncias
inferiores, ao longo do processo de conhecimento, é vedado com todas as
letras pela Súmula 279 desta Suprema Corte.
Por essas razões, e adotando os argumentos dos eminentes Ministros
que me precederam, eu acompanho integralmente o voto da Ministra
Cármen Lúcia.
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Supremo Tribunal Federal
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Extrato de Ata - 12/03/2014
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA
RECTE.(S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
RECDO.(A/S) : VARIG S/A - VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE
ADV.(A/S) : ARNOLDO WALD FILHO E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : INSTITUTO AERUS DE SEGURIDADE SOCIAL
ADV.(A/S) : EDUARDO BRAGA TAVARES PAES E OUTRO(A/S)
Decisão: Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora), não
conhecendo do recurso extraordinário da União interposto contra
acórdão que julgou os embargos infringentes, negando provimento ao
recurso da União e conhecendo parcialmente do recurso do
Ministério Público Federal e, na parte conhecida, negando-lhe
provimento, pediu vista dos autos o Ministro Joaquim Barbosa
(Presidente). Impedidos os Ministros Teori Zavascki e Luiz Fux.
Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. Falaram, pela
Advocacia-Geral da União, a Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça,
Secretária-Geral de Contencioso; pelo Ministério Público Federal,
o Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel
Santos; pela recorrida, o Dr. Pedro Gordilho, e, pelo interessado,
o Dr. Eduardo Braga Tavares Paes. Plenário, 08.05.2013.
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da
Relatora, não conheceu do recurso extraordinário da União
interposto contra o acórdão proferido no julgamento dos embargos
infringentes; conheceu parcialmente do recurso extraordinário da
União e a ele negou provimento; e conheceu parcialmente do recurso
extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal, a ele
negando provimento na parte conhecida, para manter a decisão do
Superior Tribunal de Justiça, afirmando-se a responsabilidade da
União quanto aos prejuízos suportados pela recorrida em razão dos
planos econômicos existentes no período objeto da ação, vencidos
os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente) e Gilmar Mendes, que
negavam provimento ao segundo recurso da União e davam provimento
à parte conhecida do recurso da União e ao do Ministério Público
Federal, para julgar imEmenta e Acórdão
12/03/2014 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
RELATORA :MIN. CÁRMEN LÚCIA
RECTE.(S) :UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
RECTE.(S) :MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
RECDO.(A/S) :VARIG S/A - VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE
ADV.(A/S) :ARNOLDO WALD FILHO E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) :INSTITUTO AERUS DE SEGURIDADE SOCIAL
ADV.(A/S) :EDUARDO BRAGA TAVARES PAES E OUTRO(A/S)
EMENTA: RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS.
RESPONSABILIDADE DA UNIÃO POR DANOS CAUSADOS À
CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TRANSPORTE AÉREO (VARIG
S/A). RUPTURA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO
CONTRATO DECORRENTE DOS EFEITOS DOS PLANOS “FUNARO” E
“CRUZADO”. DEVER DE INDENIZAR. RESPONSABILIDADE POR
ATOS LÍCITOS QUANDO DELES DECORREREM PREJUÍZOS PARA OS
PARTICULARES EM CONDIÇÕES DE DESIGUALDADE COM OS
DEMAIS. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, DO
DIREITO ADQUIRIDO E DO ATO JURÍDICO PERFEITO.
1. Recurso extraordinário da União contra acórdão em embargos
infringentes. Intervenção do Ministério Público na ação. Legitimidade do
Ministério Público para interpor recurso extraordinário, como custos legis
(§ 2º do art. 499 do Código de Processo Civil), harmoniza-se com as
funções institucionais previstas nos arts. 127 e 129 da Constituição da
República.
2. Recurso do Ministério Público não conhecido na parte relativa aos
arts. 21, inc. XII, alínea e, 170, parágrafo único, 173 e 174 da Constituição
da República. Ausência de prequestionamento.
3. Recurso da União não conhecido quanto à alegada carência de
elementos para a comprovação da quebra do equilíbrio econômicofinanceiro
do contrato. Impossibilidade de reexame do conjunto fático-
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 128
Ementa e Acórdão
RE 571969 / DF
probatório em recurso extraordinário (Súmula n. 279 do Supremo
Tribunal Federal).
4. Responsabilidade da União em indenizar prejuízos sofridos pela
concessionária de serviço público, decorrentes de política econômica
implementada pelo Governo, comprovados nos termos do acórdão
recorrido. Precedentes: RE 183.180, Relator o Ministro Octavio Gallotti,
Primeira Turma, DJ 1.8.1997.
5. A estabilidade econômico-financeira do contrato administrativo é
expressão jurídica do princípio da segurança jurídica, pelo qual se busca
conferir estabilidade àquele ajuste, inerente ao contrato de concessão, no
qual se garante à concessionária viabilidade para a execução dos serviços,
nos moldes licitados.
6. A manutenção da qualidade na prestação dos serviços concedidos
(exploração de transporte aéreo) impõe a adoção de medidas
garantidoras do reequilíbrio da equação econômico-financeira do
contrato administrativo, seja pela repactuação, reajuste, revisão ou
indenização dos prejuízos.
7. Instituição de nova moeda (Cruzado) e implementação, pelo
Poder Público, dos planos de combate à inflação denominados ‘Plano
Funaro’ ou ‘Plano Cruzado’, que congelaram os preços e as tarifas aéreas
nos valores prevalecentes em 27.2.1986 (art. 5º do Decreto n. 91.149, de
15.3.1985).
8. Comprovação nos autos de que os reajustes efetivados, no período
do controle de preços, foram insuficientes para cobrir a variação dos
custos suportados pela concessionária.
9. Indenização que se impõe: teoria da responsabilidade objetiva do
Estado com base no risco administrativo. Dano e nexo de causalidade
comprovados, nos termos do acórdão recorrido.
10. O Estado responde juridicamente também pela prática de atos
lícitos, quando deles decorrerem prejuízos para os particulares em
condições de desigualdade com os demais. Impossibilidade de a
concessionária cumprir as exigências contratuais com o público, sem
prejuízos extensivos aos seus funcionários, aposentados e pensionistas,
2
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Ementa e Acórdão
RE 571969 / DF
cujos direitos não puderam ser honrados.
11. Apesar de toda a sociedade ter sido submetida aos planos
econômicos, impuseram-se à concessionária prejuízos especiais, pela sua
condição de concessionária de serviço, vinculada às inovações contratuais
ditadas pelo poder concedente, sem poder atuar para evitar o colapso
econômico-financeiro. Não é juridicamente aceitável sujeitar-se
determinado grupo de pessoas – funcionários, aposentados, pensionistas
e a própria concessionária – às específicas condições com ônus
insuportáveis e desigualados dos demais, decorrentes das políticas
adotadas, sem contrapartida indenizatória objetiva, para minimizar os
prejuízos sofridos, segundo determina a Constituição. Precedente: RE
422.941, Relator o Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 24.3.2006.
12. Não conhecimento do recurso extraordinário da União interposto
contra o acórdão proferido no julgamento dos embargos infringentes.
13. Conhecimento parcial do recurso extraordinário da União, e na
parte conhecida, provimento negado.
14. Conhecimento parcial do recurso extraordinário do Ministério
Público Federal e, na parte conhecida, desprovido, mantendo-se a decisão
do Superior Tribunal de Justiça, conclusivo quanto à responsabilidade da
União pelos prejuízos suportados pela Recorrida, decorrentes dos planos
econômicos.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do
Ministro Ricardo Lewandowski, na conformidade da ata de julgamento e
das notas taquigráficas, por maioria de votos, e nos termos do voto da
Relatora, não conheceu do recurso extraordinário da União interposto
contra o acórdão proferido no julgamento dos embargos infringentes;
conheceu parcialmente do recurso extraordinário da União e a ele
negou provimento; e conheceu parcialmente do recurso extraordinário
interposto pelo Ministério Público Federal, a ele negando provimento
na parte conhecida, para manter a decisão do Superior Tribunal de
3
Supremo Tribunal Federal
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Ementa e Acórdão
RE 571969 / DF
Justiça, afirmando-se a responsabilidade da União quanto aos prejuízos
suportados pela recorrida em razão dos planos econômicos existentes
no período objeto da ação, vencidos os Ministros Joaquim Barbosa
(Presidente) e Gilmar Mendes, que negavam provimento ao segundo
recurso da União e davam provimento à parte conhecida do recurso da
União e ao do Ministério Público Federal, para julgar improcedente o
pedido de indenização formulado pela Varig S/A – Viação Aérea Rio-
Grandense. Impedidos os Ministros Teori Zavascki e Luiz Fux. Ausentes,
justificadamente, os Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli.
Brasília, 12 de março de 2014.
Ministra CÁRMEN LÚCIA - Relatora
4
Supremo Tribunal Federal
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Esclarecimento
08/05/2013 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
ESCLARECIMENTO
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) -
Senhor Presidente, antes de dar início à leitura do relatório, gostaria de
fazer um esclarecimento, e um esclarecimento não a título de defesa do
Supremo, absolutamente, até porque não é o caso, mas de informação
para todos.
Este processo me foi distribuído em novembro de 2007, e, em
dezembro de 2007, um mês depois, foi à Procuradoria-Geral da
República, retornando no final de 2008, seis meses depois, ou seja, o
processo ficou comigo menos de oito meses. Eu liberei e foi pautado em
2009. Uma hora antes do início da sessão na qual ele seria apregoado, em
2009, houve um pedido conjunto da Advocacia-Geral da União e dos
advogados das partes, até mesmo da assistente simples, que é a AERUS,
para que houvesse a suspensão e o não pregão, para a tentativa de um
acordo. Isto se passou até 2010, quando me veio a notícia de que não
tinham chegado a consenso. Em 2011, foi pautado outra vez, e, mais uma
vez, houve o pedido de que não se apregoasse, ainda na tentativa de o
Governo com as partes buscarem um acordo. Voltou, no ano passado sem
conciliação, e por isso é que volta nessa ocasião. Afirmo isso porque há
uma demora óbvia, e, neste caso, nós temos, principalmente, os
funcionários, os pensionistas, os aposentados da AERUS, que sofreram
barbaramente...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Uma questão social de
envergadura.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - De
enorme envergadura.
E, por isso, estou fazendo esse esclarecimento, porque priorizei o
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 128
Esclarecimento
RE 571969 / DF
processo, não tendo permanecido, como disse, de quando recebi em
distribuição até a liberação para a pauta, nem ao menos sete meses,
exatamente pelo conhecimento disso. E não gostaria que o jurisdicionado
brasileiro imaginasse que um juiz do Supremo, tendo em suas mãos,
ainda que com a carga de trabalho que temos, processo de tamanhas
consequências, desconheça algo desta natureza.
Este voto está pronto desde o final de 2008, e, quando dizia que me
preocupava, não era retórica, recebi mais de trinta pedidos de audiências
e mais de três mil e-mails a respeito deste caso. Reconheço que as
reclamações, e até, às vezes, de uma forma, um conformismo exagerado, é
por falta de conhecimento, e, por isso, antes de fazer a leitura, faço esse
esclarecimento de que o processo foi pautado e só não foi apregoado -
está documentado, o documento vem assinado pelo então Ministro da
Advocacia-Geral da União, o agora Ministro Dias Toffoli - a pedido, à
uma da tarde do dia em que seria apregoado, em 2009. Faço esse
esclarecimento porque o Supremo não vive fora do mundo e tem muita
preocupação, e acho que nossa preocupação, de todos nós, exatamente
fazer esse julgamento. Não gostaria que um cidadão brasileiro achasse
que um juiz do Supremo não leva em consideração questões que tenham
relevo social maior, e que, de alguma forma, também não estivesse
penalizada pela situação, mas o não julgamento decorreu de algo que
não estava nas minhas mãos.
Quero apenas fazer esse esclarecimento em homenagem a todos
aqueles que ficaram esperando e que acreditaram. Se não acreditaram no
Supremo, ou em mim, como Relatora, podem ter certeza de que, em
nenhum momento, este processo deixou de ser, nos últimos anos, uma
das minhas principais preocupações. Vossa Excelência é testemunha,
porque, assim que tomou posse, eu disse que o único pedido que faria era
para que esse julgamento acontecesse.
Agradeço as ponderações, peço desculpas aos Colegas por fazer este
esclarecimento, mas eu achava necessário.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A justificativa é bem-
2
Supremo Tribunal Federal
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Esclarecimento
RE 571969 / DF
vinda.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 128
Relatório
08/05/2013 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
RELATORA :MIN. CÁRMEN LÚCIA
RECTE.(S) :UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
RECTE.(S) :MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) :PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
RECDO.(A/S) :VARIG S/A - VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE
ADV.(A/S) :ARNOLDO WALD FILHO E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) :INSTITUTO AERUS DE SEGURIDADE SOCIAL
ADV.(A/S) :EDUARDO BRAGA TAVARES PAES E OUTRO(A/S)
R E L A T Ó R I O
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):
1. Em 26 de fevereiro de 1993 (fls. 3), a Viação Aérea Rio-Grandense
– Varig S/A, concessionária de serviços públicos de transporte aéreo
regular, ajuizou ação ordinária de indenização contra a União (n.
93.0002252-0), na 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal,
alegando que a diminuição do seu patrimônio líquido seria decorrente da
política de congelamento tarifário vigente, no País, de outubro de 1985 até
janeiro de 1992, instituída, inicialmente, com o que se apelidou ‘Plano
Cruzado’, pelo que ela teria tido de adotar providências, de tudo advindo
danos incontornáveis, pelos quais era responsável direta a União.
Alegou a Autora, que a insuficiência tarifária decorrente daquele
plano adotado pela União teria provocado enorme endividamento de seu
capital de giro, agravado pela política de juros elevados, também
praticada pelo Governo, e que incidiam sobre o financiamento dos
valores tomados exatamente em razão daquelas perdas.
Pediu, na ação, o restabelecimento do equilíbrio econômicofinanceiro
do contrato de concessão, com o ressarcimento dos prejuízos
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suportados, acrescidos de danos emergentes, lucros cessantes, correção
monetária e juros, em face do que constava da Cláusula XI do contrato de
concessão de que era parte (de 8.7.1988):
“CLÁUSULA XI – A CONCESSIONÁRIA obriga-se a
cumprir e fazer cumprir, por seus prepostos, os horários aprovados e
tarifas fixadas, bem como todas as disposições de leis, regulamentos,
instruções e portarias vigentes ou que vierem a vigorar, relativos ou
aplicáveis aos serviços.
PARÁGRAFO ÚNICO – As tarifas a serem aplicadas deverão
ser fixadas pelo DAC tendo em vista os fatores de custo, para ser
economicamente viável a operação, e tanto quanto possível, as
condições econômicas da região servida pelas linhas, de forma que o
intercâmbio comercial dos produtos dessa região e dos artigos de seu
consumo básico seja progressivamente aumentado em benefício da
região” (fls. 26).
Naquela ação, a Autora requereu ainda a inclusão, no cálculo da
indenização pretendida, do valor das perdas referentes à empresa
Cruzeiro do Sul S/A Serviços Aéreos, a ela incorporada na forma da Lei
das Sociedades Anônimas, conforme Assembléia Geral Extraordinária
realizada em 16.12.1992 (petição inicial, fls. 3-22).
2. Em sua contestação (fls. 302-309), a União adotou as informações
prestadas pelo Ministério da Aeronáutica, argumentando que a “...
situação deficitária jamais deixou de acompanhar as empresas [aéreas], que,
arrimadas no paternalismo que presidiu o transporte aéreo brasileiro, sempre
recorreram aos cofres públicos para cobrir os resultados desastrosos de uma
administração desastrosa” (fl. 303).
Afirmando que “nada tiveram a ver com a situação os Planos
Econômicos, que atingiram INDISCRIMINADAMENTE TODOS OS
SETORES, NÃO TENDO SIDO PECULIARES À AUTORA” (fl. 305),
aduziu a União que:
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“Sob o regime de auxílios e subvenções e ainda reflexos deles nos
anos posteriores, a Autora teve em treze anos – de 1980 a 1992 – oito
exercícios lucrativos e cinco deficiários. Destes cinco, três devem ser
atribuídos à política suicida de comercializar o transporte por preços
inferiores aos custos operacionais e mediante comissões superiores às
legais. Se a tarifa tida como insuficiente pela Autora, em razão de
defasagem causada pelos Planos, era rebaixada em favor do usuário,
constituía e constitui contrasenso colocá-la junto ao público POR
MENOS DAQUILO QUE É JUSTO. Nessa prática é que se acham
os prejuízos da Autora, e não nos Planos. A conjuntura nacional deve
ter ajudado, mas ajuda maior foi proporcionada pela própria Autora
em aviltar os preços das tarifas” (fls. 308-309).
3. Reconhecendo a quebra da equação econômica-financeira do
contrato, o Juízo da 17ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal
julgou procedente a ação (27.9.1995, fls. 1.105/1.130), pondo-se a parte
dispositiva da decisão nos seguintes termos:
“Assim, JULGO PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO,
reconhecendo, com base no consubstanciado nos autos, a realidade do
desajuste das tarifas aéreas, levado a efeito pela ré e seus órgãos de
gerenciamento da matéria.
Condeno, por conseguinte, a ré no pagamento da verba
indenizatória que ora fixo no montante de R$ 2.236.654.126,92 (dois
bilhões duzentos e trinta e seis milhões seiscentos e cinqüenta e quatro
mil cento e vinte e seis reais e noventa e dois centavos), para o mês de
MARÇO/95, tomando por base o laudo pericial do Experto do Juízo,
neste valor já incluídos os denominados expurgos inflacionários, à luz
da já tão conhecida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
por serem os mesmos devidos.
Tal importância deverá ser acrescida de correção monetária,
computada a partir da data do referido laudo, ou seja, MARÇO/95, e
juros de mora, à razão de 1% (hum por cento) ao mês, calculados a
partir da data do já citado laudo (03.95).
Condeno, ainda, a ré a reembolsar a autora as custas processuais
dispendidas e os honorários periciais satisfeitos pela mesma ao vistor
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oficial, que deverão ser monetariamente atualizados a partir da data
em que foram devidamente satisfeitas e depositados e em honorários
advocatícios ora arbitrados em 10% (dez por cento) do valor final da
condenação” (fls. 1.129-1.130).
4. Houve apelação da Varig (fls. 1.132-1.147) e da União (fls. 1.149-
1.160) para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, autuadas sob o n.
96.01.11458-0.
A empresa aérea, agora Recorrida, pleiteou alteração da sentença
para se reconhecer, na forma do laudo elaborado pelo seu assistente
técnico, valor superior ao fixado naquela decisão.
A União, por sua vez, alegou, preliminarmente, a ocorrência da
prescrição qüinquenal e, no mérito, requereu o reconhecimento de
carência da ação ou a improcedência do pedido, sustentando a distinção
entre o Estado-contratante e o Estado-legislador, donde a inexistência de
nexo de causalidade justificador da reparação pretendida (“negligência ou
imprudência + violação de direito com prejuízo = reparação” – fls. 1.156) e da
ruptura do equilíbrio econômico-financeiro do contrato com os ônus suportados
pela empresa. Segundo a União, a situação da então Apelante/Apelada, ora
Recorrida, haveria de se ter na conta de fatores “dependentes uns dos outros” (fl.
1.157) e não aqueles relevados pela sentença.
5. Ambas as partes apresentaram contra-razões.
6. Em face do “interesse público relevante, pela grandeza dos valores
envolvidos”, a Relatora das apelações, então Desembargadora Eliana
Calmon, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, solicitou, nos termos
do art. 6º, inciso XV, da LC n. 75/93, a manifestação do Ministério Público
Federal, que opinou pelo desprovimento do apelo da Varig e pelo
provimento do apelo da União, ou, ao menos, pelo seu provimento
parcial, para se excluir da indenização as parcelas anteriores ao contrato
de concessão juntado aos autos.
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Esta a ementa do parecer:
“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ALEGADA
ALTERAÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
DO CONTRATO DE CONCESSÃO FIRMADO ENTRE A VARIG
E A UNIÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. IMPROCEDÊNCIA
DA AÇÃO.
1. As companhias aéreas são meras permissionárias de serviço
público e não concessionárias, o que não induz à indenização por
alegado desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
2. Se se entender que as empresas aéreas são concessionárias de
serviço público, a ausência de licitação para a feitura do contrato de
concessão gera a nulidade do mesmo e, conseqüentemente, o não
direito a qualquer indenização.
3. O Estado, em casos excepcionais, consoante a moderna
doutrina, pode ser responsabilizado pela ocorrência de eventual dano
provocado por ato lícito. Todavia, os atos legislativos dos moldes dos
sucessivos planos econômicos, não têm as características de gerarem
reparação alguma, em face, entre outros requisitos, da sua
generalidade, pois a todos os membros da sociedade atinge, uns em
maior e outros em menor proporção.
4. Sentença que não se sustenta em face dos seus próprios
fundamentos.
5. Inclusão equivocada de índices anteriores ao contrato juntado
como originário da reparação.
6. Parecer pelo improvimento do apelo da Varig e pelo
provimento do apelo da União Federal” (fls. 1.187-1.188).
Além daquele parecer, o Ministério Público Federal apresentou a
petição de fls. 1.473-1.496, com base nos arts. 127 e 129, inc. II, da
Constituição da República; arts. 82, inc. III, 245, parágrafo único, e 246, do
Código de Processo Civil; art. 6º, inc. XV, da Lei Complementar n. 75/93, e
“outras normas que especificam os direitos indisponíveis do serviço de
transportes aéreos e a respectiva política reguladora que contempla o mercado e o
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consumidor” – funções institucionais do Ministério Público na proteção de
direitos indisponíveis do consumidor e no combate a infrações da ordem
econômica -, petição na qual requereu “a nulidade do feito, a partir da
contestação, exclusive, devendo o processo prosseguir no juízo de origem em seus
ulteriores termos com a intervenção do Parquet Federal, prejudicadas ambas as
apelações”. Alternativamente, ratificou os termos do parecer antes
apresentado.
7. No julgamento das apelações, a Quarta Turma do Tribunal
Regional Federal da 1ª Região rejeitou, por maioria, a preliminar de
nulidade do processo no ponto referente à obrigatoriedade de
intervenção do Ministério Público Federal.
No mérito, negou-se provimento, à unanimidade, ao recurso
interposto pela Varig, dando-se parcial provimento à apelação da União
para: a) reconhecer a prescrição qüinquenal em relação a período anterior
a fevereiro de 1988, em razão de ter a propositura da ação ocorrido em
26.2.1993; b) determinar a exclusão dos lucros cessantes, c) estabelecer que
os juros de mora são devidos no percentual de 0,5% ao mês; d) fixar o
percentual de 42,72% relativo ao expurgo de janeiro de 1989; e) reduzir o
reembolso das custas a 80% e os honorários advocatícios a 8%.
Esta a ementa do julgado:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – CONTRATO
DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS. TRANSPORTE AÉREO –
VALOR DAS TARIFAS: CONGELAMENTO DE PREÇOS –
DESEQUILÍBRIO DO CONTRATO: PREJUÍZOS –
INDENIZAÇÃO – PRESCRIÇÃO – INTERVENÇÃO DO MPF.
1. Contrato de concessão de serviço público firmado entre a
UNIÃO e empresas de transporte aéreo, que não se identifica como
mera permissionária, conforme avença firmada entre as partes.
2. Intervenção do MPF como fiscal da lei, que não se confunde
com a sua atuação como parte (art. 82 do CPC).
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3. Tarifas aéreas fixadas pela UNIÃO, via DAC, com defasagem
do preço de custo e sofrendo, ainda, os efeitos da inflação.
4. Prejuízos suportados pelas empresas e que autorizam
indenização pela UNIÃO, causadora do desequilíbrio (precedentes
jurisprudenciais).
5. Prescrição qüinqüenal que atinge as parcelas da indenização
do período anterior aos cinco anos que antecedeu o ajuizamento da
ação de indenização.
6. Valor dos prejuízos apurados em prova pericial.
7. Recurso da VARIG improvido e provido em parte o recurso da
UNIÃO” (fl. 1.591, grifos no original).
8. Foram opostos embargos de declaração pela Varig e pelo
Ministério Público Federal.
A Varig alegou omissão quanto às razões declinadas para a exclusão
dos lucros cessantes da indenização (fls. 1.564-1.591).
O Ministério Público Federal alegou não ter sido enfrentada a
questão da natureza jurídica do contrato e do seu equilíbrio econômicofinanceiro
como matéria de direito público decorrente da Constituição
(art. 175, parágrafo único, alíneas III e IV) e das normas
infraconstitucionais (art. 9º da Lei n. 8.797/95 – Lei das Concessões).
Ponderou, ainda, que a fundamentação do acórdão embargado
contrastaria com a contestação e a prova pericial, além de apontar
obscuridade no afastamento da nulidade do processo por falta de
intervenção do Ministério Público sem o enfrentamento de seus
argumentos (fls. 1.598-1.603).
Os embargos foram rejeitados em acórdão com a seguinte ementa:
“ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO. SERVIÇO DE
TRANSPORTE AÉREO DE PASSAGEIROS. MANUTENÇÃO
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DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. DEFASAGEM
TARIFÁRIA. ACÓRDÃO QUE MANTÉM A SENTENÇA.
INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS.
- O acórdão embargado expressamente afastou o pagamento de
lucros cessantes ante a ausência de elementos objetivos para a sua
quantificação, não havendo, dessa forma, nenhuma omissão nesse
aspecto.
- Tendo o aresto atacado decidido todas as questões suscitadas no
feito, notadamente ao acolher o laudo pericial e afastar as teses de
imprestabilidade deste, inexiste contradição com a peça contestatória
ou qualquer outro elemento do processo.
- A intervenção do MPF não era necessária. Ainda assim todas
as teses sufragadas pelo Parquet foram analisadas. Basta uma simples
leitura do acórdão.
- Embargos declaratórios improvidos” (fl. 1.638).
9. Daí a interposição concomitante de recursos pela Varig (recurso
especial – fls. 1.643-1.687), pela União (embargos infringentes – fls. 1.700-
1.717 - e recursos especial – fls. 1.718-1.745 - e extraordinário) e pelo
Ministério Público Federal (recursos especial – fls. 1.777-1.889 - e
extraordinário).
9.1. No recurso extraordinário interposto pela União (art. 102, III, a),
alega-se que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. 5º, inc. XXXV, e 93,
inc. IX, da Constituição da República, por negativa de prestação
jurisdicional quanto aos questionamentos suscitados em relação ao
conceito de equilíbrio econômico-financeiro do contrato de
concessão/permissão utilizado para a fixação do valor indenizatório,
motivo pelo qual também teriam sido violados os arts. 37, inc. XXI, e 175,
parágrafo único, inc. III e IV, da Constituição brasileira (fls. 1.746/1.773).
O cerne do recurso extraordinário interposto pela União está no
seguinte argumento:
“...a prova pericial produzida não levou em consideração a
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equação econômica constante da avença, à luz da obrigação de o
concessionário manter o serviço adequado e atentando-se para uma
política tarifária módica, tendo trilhado caminho diverso, qual seja,
simplesmente procurou justificar o prejuízo da Companhia Aérea,
decorrente de uma política de má administração, pautando-se pela
diferença existente entre o binômio receitas virtuais (receita
possivelmente auferida com a venda de passagens de acordo com as
tarifas solicitadas pela autora) e pelas receitas efetivas (receita
efetivamente obtida com a venda de bilhetes de acordo com as tarifas
autorizadas pelo governo)” (fl. 1.767).
Ressalta a entidade federal também que “... a questão (...) é conceitual,
porquanto a expressão ‘equilíbrio econômico’ comporta sentido diverso daquele
que foi empregado pela perícia, sentença e pelo acórdão recorrido” (fl. 1.757).
Em seu recurso extraordinário, também fundado na alínea a do inc.
III do art. 102 da Constituição (fls. 1.890/1.921), o Ministério Público
Federal sustenta que o acórdão recorrido teria afrontado os arts. 21, inc.
XII, al. e, 37, inc. XXI e § 6º, 170, parágrafo único, 173, 174 e 175, parágrafo
único, inc. III, da Constituição de 1988, e art. 167, inc. II, da Carta de 1967,
tendo em vista que “a mera redução ou perda de receita, decorrente de
defasagem verificada nas tarifas de transporte aéreo por ato da autoridade pública
(decretos de congelamento de preços), não é suficiente para caracterizar, por si,
desequilíbrio econômico e financeiro do contrato de concessão, de ‘caráter
especial’, nem impõe ao poder concedente a obrigação de indenizar à
concessionária por alegado dano econômico”.
Pede-se, nesses recursos extraordinários, a anulação do julgamento
dos embargos de declaração e, alternativamente, a declaração de
improcedência dos pedidos da Autora-recorrida.
10. Embargos infringentes foram interpostos pela União, neles se
pretendendo a discussão da necessidade de intervenção do Ministério
Público Federal no caso.
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Eles foram rejeitados pela maioria dos componentes da Terceira
Seção do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em acórdão com a
ementa seguinte:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 82, III, DO
CPC. NATUREZA DA LIDE. QUALIDADE DA PARTE.
QUEBRA DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO DE CONTRATO DE
CONCESSÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE AÉREO.
PEDIDO DE INDENIZAÇÃO EM DECORRÊNCIA DE
PREJUÍZO.
1. A intervenção do Ministério Público em todas as hipóteses
previstas no artigo 82, do CPC, é obrigatória, cabendo ao Juízo decidir
acerca do interesse que o justifica quanto ao inciso III da norma.
2. Existindo interesse público na solução da demanda, faz-se
necessária a intervenção do Ministério Público em todas as fases do
processo, sob pena de nulidade, não a suprimindo a sua manifestação
em segundo grau de jurisdição.
3. A presença no pólo passivo de pessoa jurídica de direito
público, entretanto, não determina por si só a intervenção do MP. O
interesse público também não se confunde com interesse patrimonial
do Estado. O interesse público não se identifica com o da Fazenda
Pública.
4. A lide relativa a indenização decorrente de quebra do
equilíbrio financeiro de contrato de concessão de serviço de transporte
aéreo devido a congelamento de tarifa é de natureza patrimonial
disponível.
5. Entendimento adotado pela relatora de que é obrigatória a
intervenção do Parquet (art. 82, III, do CPC) na qualidade de custos
legis em processo que o patrimônio público reste indefeso. Na hipótese,
o interesse público está in re ipsa.
6. Estando, no caso, a Fazenda Pública regularmente defendida
por seus advogados, a exigência de intervenção obrigatória do
Parquet, em qualquer hipótese, é inserir uma injusta e generalizada
suspeição sobre a competência técnica e probidade administrativa dos
procuradores do Estado (J.J. Clamon de Passos, in ‘Intervenção do
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Ministério Público nas causas a que se refere o art. 82, III, do
C.Pr.Civ. RE, vol. 268).
7. Embargos Infringentes improvidos” (fls. 2.080/2.168).
Realçando que, no momento da intimação do julgamento das
apelações não vigorava a alteração do art. 498, do Código de Processo
Civil, procedida pela Lei n. 10.352, de 27.12.2001, a União interpôs novos
recursos especial e extraordinário (fls. 2.172-2.267 e 2.268-2.2.285,
respectivamente), neste sustentando inobservância aos arts. 5º, LIV; 127 e
129, IX, da Constituição da República, ao argumento de que a causa
envolve “... interesse coletivo (controle de ato administrativo ‘lato sensu’ por
meio do Poder Judiciário e discussão de princípios aplicáveis à atividade
econômica e a defesa de interesses indisponíveis do consumidor, concorrência e
regulação econômica) conjunto com o interesse da Administração, (...) de modo a
ensejar a intervenção ministerial”, que “... somente se verificou quando o feito já
tramitava na Segunda Instância, o que ocasionou prejuízo processual (porquanto
a prova imprescindível para o deslinde da controvérsia era a pericial, e, não
havendo a participação do Ministério Público na 1ª Instância, que além de zelar
pela correta aplicação da lei, indicaria quesitos) e a não obediência ao rito ditado
pela lei processual” (fls. 2.279/2.282, grifos no original).
Requer, então, a decretação de “... nulidade de todos os atos processuais
praticados a partir da contestação, com a remessa do feito para a Primeira
Instância” (fl. 2.285).
11. Em contra-razões aos recursos extraordinários interpostos pela
União, a Varig alegou: a) falta de legitimidade e interesse recursais do
Ministério Público Federal; b) impossibilidade de reexame de provas
(Súmula 279 do STF); c) ausência de prequestionamento dos dispositivos
constitucionais tidos como contrariados (Súmulas 282 e 356 do STF); d)
existência de precedente do Supremo Tribunal Federal onde assentada a
natureza jurídica de concessão do contrato celebrado entre a União e
outra empresa de transporte aéreo, bem como a legitimidade no
ressarcimento por prejuízo decorrente de política econômica
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Relatório
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governamental (RE n. 183.140, Rel. Min. Octavio Gallotti, 1ª Turma, DJ
1º.8.1997); e e) ofensa constitucional indireta à Constituição.
À exceção deste último, os mesmos argumentos foram
desenvolvidos nas contrarrazões da Varig ao recurso extraordinário
interposto pelo Ministério Público Federal, acrescendo-se, entretanto, a
alegação de fundamentação deficiente (Súmula 284 do STF) e de
impossibilidade de reexame de cláusulas contratuais (Súmula 454 do
STF).
12. Todos os recursos extraordinários foram admitidos pelo
Presidente do Tribunal a quo (fls. 3.039-3.042), assim como os recursos
especiais do Ministério Público Federal e da União, tendo sido
inadmitidos apenas os recursos especiais da União, nos embargos
infringentes, e da Varig (fls. 3.043-3.050), os quais, entretanto, subiram ao
Superior Tribunal de Justiça pelo provimento dos agravos de instrumento
interpostos.
13. O que se pode ter como verdadeira “maratona processual” no
Superior Tribunal de Justiça teve início com o julgamento dos recursos
especiais. Apenas o recurso especial interposto pela União contra o
acórdão proferido no julgamento das apelações cíveis foi parcialmente
provido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, para
reduzir os honorários advocatícios a 5% do valor da condenação (REsp n.
628.806, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 21.2.2005).
Os embargos de declaração opostos pela União e pelo Ministério
Público Federal foram rejeitados (fls. 3.302-3.312). Sobrevieram embargos
de divergência dirigidos à Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça,
cuja negativa de seguimento pelo Presidente foi confirmada na apreciação
do agravo regimental interposto pela União, em julgamento do qual
participou o nosso saudoso Colega, o Ministro Menezes Direito (em
20.3.2006, fls. 3.664-3.677).
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Relatório
RE 571969 / DF
Encaminhados os autos à Primeira Seção do Superior Tribunal de
Justiça foi ratificada a decisão de não-conhecimento dos embargos de
divergência pelo Relator, Ministro Castro Meira (fls. 3.719-3.732) no
julgamento de agravos regimentais interpostos pela União e pelo
Ministério Público Federal.
Contra esse acórdão foram opostos novos embargos de declaração
pelo Ministério Público Federal, os quais foram rejeitados em 26.9.2007
(fls. 3.970-3.980), transitando-se em julgado a decisão em 19.11.2007 (fl.
4.016).
Assim, o acórdão proferido no Tribunal Regional Federal da 1ª
Região teve modificado, pelo Superior Tribunal de Justiça, apenas o
percentual dos honorários advocatícios.
14. Realço que, na tramitação do processo no Superior Tribunal de
Justiça, o Instituto Aerus de Seguridade Social requereu a sua intervenção
no feito como assistente da Varig (fls. 3.681-3.689).
Com a concordância da empresa Varig, autora da ação, (fl. 3.089) e
discordância da União e do Ministério Público Federal (fls. 3.812-3.826 e
3.528-3.828), o pedido de intervenção foi deferido na modalidade de
assistência simples, acentuando o Relator, Ministro Castro Meira:
“Há dois instrumentos contratuais celebrados entre a Varig e o
Instituto Aerus por meio dos quais a primeira deu em garantia de
suas dívidas ao segundo os créditos oriundos desta ação. O
julgamento desfavorável à autora, ora embargada, torna sem efeito a
garantia obtida pelo Instituto, o que revela indiscutível interesse
jurídico no resultado do feito. Em outras palavras, o eventual
insucesso da autora desta ação representará para o Instituto
requerente o desaparecimento de sua garantia, interferindo
diretamente na órbita de sua relação jurídica com a Varig, já que
passará de credor preferencial com garantia real a simples credor
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Relatório
RE 571969 / DF
quirografário.
Ademais, não prejudica a qualquer das partes o ingresso do
Instituto na demanda, já que receberá o processo na fase em que se
encontra (art. 50, parágrafo único, CPC). E nem se diga que o
ingresso nesta fase postergaria o término do processo, já que a Varig, a
maior interessada na conclusão do feito, anuiu com a assistência” (fl.
3.831).
Desde então, a atuação do Instituto Aerus limitou-se ao
requerimento de expedição de uma certidão narratória, da qual
constassem informações sobre eventual existência de pedidos de
cumprimento de mandados de penhora no rosto dos autos (fl. 3.983),
apresentação de Memorial neste Supremo Tribunal e mais de dezena e
meia de audiências.
15. Remetidos os autos a este Supremo Tribunal, vieram-me por
distribuição em 26.11.2007.
Em 13.12.2007, solicitei a manifestação da Procuradoria-Geral da
República (art. 103, § 1º, da Constituição brasileira e art. 52, inc. XIV, do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
16. Em parecer subscrito pelo Subprocurador-Geral Paulo da Rocha
Campos (fls. 4.020/4.027), a Procuradoria-Geral da República opina pelo
não-conhecimento do recurso da União contra o acórdão proferido no
julgamento das apelações, por falta de prequestionamento dos arts. 5º,
inc. LIV e 37, inc. XXI, da Constituição da República; afirma descabida,
ainda, a alegação de negativa de prestação jurisdicional e de
fundamentação (art. 5º, XXXV, e 93, IX), pois o Tribunal a quo teria
decidido de forma suficientemente fundamentada. Quanto à alegada
ofensa ao art. 175, parágrafo único, incisos III e IV, observa que incidiria o
óbice da Súmula 279 do Supremo Tribunal, uma vez que fundada em
pretenso erro fático no laudo pericial, que não teria sido impugnado
tempestivamente.
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Relatório
RE 571969 / DF
Quanto ao recurso extraordinário da União contra o acórdão dos
embargos infringentes, opina a Procuradoria-Geral da República pelo seu
desprovimento, em face do “...entendimento desse Pretório Excelso no sentido
de que o interesse patrimonial da Fazenda Pública, por si só, não constitui
fundamento jurídico que justifique a intervenção do Ministério Público na
causa...” (fl. 4.025), citando como exemplo o RE n. 96.899 (Rel. Min. Néri
da Silveira, 1ª Turma, DJ 5.9.1986).
Para a Procuradoria-Geral da República, apenas o recurso
extraordinário do Ministério Público Federal, fundado na violação aos
arts. 37, inc. XXI e § 6º, e 175, parágrafo único, inc. III, da Constituição de
1988, e art. 167, inc. II, da Carta de 1967, mereceria ser conhecido e
provido, “... haja vista que o questionado desequilíbrio econômico-financeiro,
acaso existente, ocorreu em razão de política pública extensível a todos, e não
somente à recorrida, havendo toda a coletividade suportado seus efeitos, com o
objetivo de se equilibrar as contas públicas, não havendo se falar, por isso, na
responsabilidade da União em indenizar a recorrida pelos alegados prejuízos
financeiros” (fl. 4.026).
17. Por fim, consigno que há penhoras no rosto dos autos
determinadas pelos Juízos de origem, relativos a créditos fiscais da União
e do Instituto Nacional do Seguro Social contra o grupo Varig, no valor
de: R$ 33.417.794,60, em junho/2003 (Processo n. 2002.71.00.042941-8, 1ª
Vara Federal de Execuções Fiscais de Porto Alegre-RS - fl. 3.053); R$
282.591.240,08, em outubro/2000 (Processo n. 2001.71.00.019577-4, 3ª Vara
Federal de Execuções Fiscais de Porto Alegre-RS – fl. 3.278); R$
24.260.418,94, em fevereiro/2007 (Execução Fiscal n. 98.0003677-6, 1ª Vara
de Execuções Fiscais de Porto Alegre-RS, - fl. 3.860); R$ 41.236.061,66, em
agosto/2007 (Execução Fiscal n. 98.00.03676-8, 2ª Vara de Execuções
Fiscais de Porto Alegre-RS - fl. 3.911); R$ 25.451.521,84, em março/2007
(Execução Fiscal n. 2006.51.01.527502-4, 1ª Vara Federal de Execuções
Fiscais do Rio de Janeiro – fl. 3.945); R$ 242.311.570,55, em março/2007
(Processo n. 2006.51.01.527543-7, 4ª Vara Federal de Execuções Fiscais do
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Relatório
RE 571969 / DF
Rio de Janeiro – fl. 4.015) e R$ 209.129.343,76, em outubro/2006 (Processo
n. 2006.51.01.531.061-9, 4ª Vara Federal de Execuções Fiscais do Rio de
Janeiro – fls. 4.015).
Observo também haver a penhora relativa ao crédito fiscal da
Fazenda Pública do Estado da Bahia, reconhecido em ação contra a
Nordeste Linhas Aéreas S/A, no valor de R$ 238.459,34, em janeiro/2006
(Processo n. 2005.01.1.094601-8, 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca
de Salvador-BA – fl. 3.625).
Autorizei, ainda, a averbação no rosto dos autos das penhoras
requeridas pela 4ª Vara Federal de Execuções Fiscais do Rio de Janeiro,
nos valores de R$ 242.311.570,55, em março/2007 (Processo n.
2006.51.01.527573-7, fl. 3.997) e de R$ 51.952.502,23, em junho/2006
(Processo n. 2006.51.01.521850-8, fl. 4.052); e pela Vara de Execuções
Fiscais da Fazenda Estadual, na Comarca de São Paulo, no valor de R$
450.093,06, em julho/2008 (Processo n. 09.004.177-0, fl. 4.111).
Noticio haver nos autos outro pedido de reserva de crédito feito pelo
Juízo da 8ª Vara Federal de Execução Fiscal da Seção Judiciária do Rio de
Janeiro, no valor de R$ 309.619.577,47, em junho/2006, referente à
Execução Fiscal movida pelo INSS contra a ora recorrida, sem, contudo,
qualquer despacho (fl. 4.109).
Todos os valores das execuções constantes dos autos somam (sem a
devida correção monetária e encargos legais) o montante de R$
1.220.658.583,53 (um bilhão, duzentos e vinte milhões, seiscentos e
cinqüenta e oito mil, quinhentos e oitenta e três reais e cinqüenta e três
centavos).
18. Anoto ainda que pela importância das repercussões sociais, do
vulto econômico-financeiro e das teses jurídicas postas em exame, afetei o
processo ao Plenário, na forma regimental.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 128
Relatório
RE 571969 / DF
19. É o relatório, cuja cópia deverá ser encaminhada a cada um dos
eminentes Ministros deste Supremo Tribunal Federal (art. 87, inc. IV, do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).
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Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 128
Antecipação ao Voto
08/05/2013 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
TRIBUNAL PLENO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969
ANTECIPAÇÃO AO VOTO
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) -
Senhor Presidente, Senhores Ministros, começo por agradecer as
sustentações orais dos senhores advogados e do Procurador-Geral.
Inicialmente, examinei a tempestividade dos recursos - como eu
disse, são três recursos: dois recursos da União, um contra o julgado nos
embargos infringentes, que foi levado a efeito e que tem como único
objeto a necessidade, ou não, do Ministério Público, e no qual se pedia a
anulação de todo o processo; um segundo, da União, que, depois, vou ler
com detalhes e explicar; e o do Ministério Público no qual se busca
levantar a questão, discutir a questão específica da responsabilidade da
União, em face da recorrida, considerando que os planos econômicos
seriam genéricos. Os recursos são tempestivos, detalho os prazos de cada
qual.
Antes de iniciar a leitura do meu voto, Senhor Presidente, gostaria
de fazer duas observações: a primeira diz respeito à circunstância de que
responsabilidade do Estado - aqui considerado o Estado como um todo -
por atos lícitos não é qualquer novidade no Direito contemporâneo, no
Direito moderno, no Direito Administrativo, no Direito brasileiro, e vou
dar um exemplo muito rápido: desapropriação. É ato lícito, baseado na
lei, mas, já que houve um dano, há que se deixar indene, sem dano,
aquele que licitamente teve uma contribuição superior em relação ao
interesse de todos, e, por isso, tem-se a indenização. Então,
responsabilidade do Estado por atos lícitos, incluídos aqueles decorrentes
de políticas públicas, não é novidade no Brasil. Quer dizer, só para deixar
claro que, aqui, não se tem uma tese inovadora, inédita, pela
circunstância de se tratar de plano econômico. Então, deixar isso claro de
início.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 128
Antecipação ao Voto
RE 571969 / DF
E um segundo item que eu gostaria de chamar a atenção: antes de
ser juíza, eu sou uma cidadã brasileira, e, nessa condição, não ponho
dúvida, não tenho dúvida, não questiono, não questionaria, acho que
ninguém em sã consciência no Brasil questiona que a adoção dos planos
econômicos, na tentativa de debelar a inflação, que era crônica e
descontrolada, no período - e vou apenas centralizar no período
específico cuidado aqui -, era mesmo responsabilidade e competência do
poder público. Também sobre isso não se está colocando algo em questão,
muito ao contrário, é do Poder Executivo, junto com o Poder Legislativo,
exclusivamente, a tomada de decisões. E essas tomadas foram benéficas,
tanto que chegamos às décadas de noventa, à primeira década do século
XXI, e até agora, com a inflação sob controle, querendo cada vez mais um
controle. E todas as medidas tomadas, nos termos da lei, são do maior
agrado de todo cidadão brasileiro. Então, nada disso está em questão.
Chamo a atenção, Senhor Presidente, apenas porque poderia haver
qualquer má interpretação, numa ou noutra frase que eventualmente
viesse a ser descontextualizada, para se dizer que era para o combate à
inflação que se adotaram as medidas e que elas não poderiam gerar
consequências. Todos nós buscávamos isso, e, evidentemente, nada disso
é objeto desta questão.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
Ministra Cármen, Vossa Excelência me permite?
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Por
favor.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
A introdução feita por Vossa Excelência é de uma clareza palmar, mas me
parece que deve ficar muito claro se estamos aqui nos debruçando sobre
uma hipótese de responsabilidade civil do Estado por ato administrativo
ou se estamos tratando, aqui, de responsabilidade por ato legislativo, que
é a hipótese de planos econômicos. São situações muito distintas.
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Antecipação ao Voto
RE 571969 / DF
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Aqui
nós estamos tratando de atos administrativos baseados na lei por uma
circunstância: tudo o que foi cuidado nesta ação refere-se ao que a
recorrida alega como dano decorrente da circunstância de que, como
concessionária de um serviço público de transporte aéreo, decorria de
uma circunstância específica de contratada pelo serviço público e, para
isso, há atos administrativos, claro que todos baseados ali, pois estamos
no campo específico do Direito. E é disso que estamos cuidando e só
disso. Daí a minha observação inicial.
Portanto, peço desculpas antecipadas aos meus Colegas, aos meus
Pares, pela extensão, que não é usual em meus votos, mas acho que, para
deixar com maior clareza, vou tentar apenas deixar de ler aquilo que seja
desnecessário ao minudenciamento das questões, sem prejuízo da
compreensão do texto e do contexto no qual se tem o julgamento.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 128
Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
08/05/2013 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
V O T O
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):
Da Tempestividade dos Recursos
1. Examino, inicialmente, a tempestividade dos recursos
extraordinários interpostos pela União e pelo Ministério Público Federal.
2. O dies a quo do prazo recursal de 15 dias (art. 26 da Lei n. 8.038/90),
contado em dobro na espécie (art. 188 do Código de Processo Civil), é o
da juntada nos autos do mandado de intimação do acórdão recorrido
devidamente cumprido (v.g., AI 303.044-AgR-ED, Relatora a Ministra
Ellen Gracie, Primeira Turma, DJ 2.8.2002).
Julgadas as apelações cíveis, a oposição de embargos de declaração
pelo Ministério Público Federal e pela Varig interrompeu, pelo seu
conhecimento pelo Tribunal a quo, o prazo para a interposição de outros
recursos cabíveis, conforme o art. 538 do Código de Processo Civil.
Assim, é tempestivo o recurso extraordinário da União interposto
contra o acórdão proferido no julgamento das apelações [complementado
pelo acórdão dos embargos de declaração], cuja juntada do mandado de
intimação da União aos autos ocorreu em 12.9.2001 (fl. 1.639-verso) e
tendo o recurso sido interposto em 10.10.2001.
O recurso extraordinário do Ministério Público Federal foi interposto
em 11.10.2001 (fl. 1.890), antes, portanto, da juntada aos autos do
mandado de intimação, ocorrido em 15.10.2001, segunda-feira (fl. 1.774).
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 128
Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
RE 571969 / DF
Entretanto, esse fator não serve a configurar a denominada
intempestividade extemporânea na espécie.
É que, embora não incida a Súmula 710 no caso (‘No processo penal,
contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do
mandado ou da carta precatória ou de ordem’), com o cumprimento da
intimação pessoal em 13.9.2001 (fl. 1.775-verso), tornou-se inequívoca a
ciência, pelo Ministério Público Federal, do julgamento dos embargos de
declaração nas apelações cíveis, tendo optado aquela instituição por não
aguardar a formalidade da juntada aos autos da intimação pelo Tribunal
a quo [o que levou mais de um mês] para interpor o seu recurso
extraordinário, conferindo, com isso, maior celeridade a seu
processamento.
Quando da intimação do julgamento das apelações não vigorava a
alteração do art. 498, do Código de Processo Civil, pela Lei n. 10.352/01,
que determina o sobrestamento do prazo para recurso extraordinário,
relativo à parte unânime do julgado, até a intimação da decisão nos
embargos infringentes, pelo que tempestivo é o recurso.
3. Quanto ao recurso extraordinário da União, interposto contra o
julgado dos embargos infringentes, o mandado de intimação foi juntado
aos autos em 13.01.2003 (fl. 2.169), tendo sido interposto o recurso
somente em 5.3.2003 (fl. 2.268).
Em seu recurso, explicita a Recorrente que o prazo recursal somente
teria passado a fluir após o término das férias forenses, ou seja, em
1.2.2003.
A interposição do recurso deu-se bem antes da publicação da
Emenda Constitucional n. 45, de 31.12.2004, que vedou a realização de
férias coletivas nos tribunais de segundo grau (inc. XII acrescentado ao
art. 96 da Constituição brasileira).
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 128
Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
RE 571969 / DF
Daí porque o dies ad quem do prazo recursal incidiu em um sábado
(1.3.2003), sendo o primeiro dia útil seguinte quarta-feira de cinzas
(5.3.2003), pelo feriado de carnaval, razão pela qual também tempestivo
esse recurso extraordinário da União.
Dos recursos e seus fundamentos
4. Nos três recursos extraordinários, todos fundados na al. a do inc.
III do art. 102, da Constituição, alega-se, resumidamente, a violação dos
seguintes dispositivos constitucionais: a) arts. 5º, inc. XXXV, e 93, inc. IX,
por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de não haver sido
enfrentada a questão conceitual do equilíbrio econômico do contrato de
concessão; b) arts. 37, inc. XXI, e 175, parágrafo único, incs. III e IV, da
Constituição de 1988, além do art. 167, inc. II, da Emenda n. 1 de 1969,
pela alegada desconsideração, no cálculo do valor indenizatório, da
equação econômico-financeira do contrato de concessão; c) art. 37, § 6º,
porque a “...mera redução ou perda de receita, decorrente de defasagem
verificada nas tarifas de transporte aéreo por ato da autoridade pública (decretos
de congelamento de preços), não impõe ao poder concedente a obrigação de
indenizar à concessionária por dano econômico” (fl. 1.909); d) arts. 21, XII, al.
e, 170, parágrafo único, 173, 174 e 175, pela pretensa inobservância ao
“princípio da regulação econômica”; e) arts. 5º, inc. LIV, 127 e 129, inc. IX, por
ausência de manifestação do Ministério Público na primeira instância,
considerado o interesse público indisponível presente na causa e a sua
necessária atuação na defesa da ordem jurídica.
De todos esses dispositivos constitucionais, o Tribunal Regional
Federal da 1ª Região fez menção expressa, no julgamento das apelações
cíveis e dos embargos infringentes, apenas aos arts. 127, 129, inc. IX, da
Constituição da República, e art. 167 da Emenda n. 1 de 1969.
Quanto ao prequestionamento, a jurisprudência deste Supremo
Tribunal sedimentou entendimento de que a viabilidade recursal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 128
Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
RE 571969 / DF
extraordinária não exige referência expressa dos dispositivos
constitucionais invocados no recurso do acórdão questionado (v.g., RE
414.788, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Pleno, DJ 18.6.1993).
Isso não elide, porém, a imperiosidade do exame inequívoco, pela
instância de origem, da matéria objeto das normas constitucionais
suscitadas em momento processualmente oportuno.
Nesse sentido, questionada a interpretação acolhida na instância a
quo dos arts. 37, inc. XXI e § 6º, 175, parágrafo único, incs. I, II e III, na
apelação da União e na manifestação do Ministério Público Federal
anterior aos acórdãos impugnados, o expresso pronunciamento do
Tribunal a quo sobre a responsabilidade da autoridade concedente pelo
desequilíbrio econômico-financeiro do contrato decorrente da prática
política referente ao congelamento de preços, aí incluído o tarifário, do
que teria decorrido danos à concessionária, Recorrida, com a consequente
necessidade de sua reparação, impõe-se o reconhecimento da
comprovação do prequestionamento desses dispositivos na espécie.
Ademais, a oposição pertinente de embargos de declaração pelo
Ministério Público Federal satisfez a exigência do prequestionamento
quanto ao artigo 175, parágrafo único, incs. III e IV, da Constituição
brasileira, ainda que a omissão não tenha sido suprida pelo Tribunal a quo
(v.g. RE 210.638, Relator o Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ
19.6.1998; RE 191.454, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira
Turma, DJ 8.6.1999; RE 449.137-AgR, Relator o Ministro Eros Grau,
Segunda Turma, DJe 3.4.2008).
5.Tenho como prequestionados os arts. 37, inc. XXI e § 6º, 127, 129,
inc. IX, 175, parágrafo único, incs. III e IV, além do art. 167, inc. II, da
Carta de 1969, o que conduz, quanto a esse requisito, o conhecimento
integral dos recursos extraordinários da União e o conhecimento parcial
daquele interposto pelo Ministério Público Federal, pela falta de
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Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
RE 571969 / DF
prequestionamento dos arts. arts. 21, XII, al. e, 170, parágrafo único, 173 e
174, da Constituição da República.
6. Improcede a alegação da Recorrida, Varig, em suas contra-razões
ao recurso extraordinário do Ministério Público Federal, no sentido da
ausência de indicação precisa do inciso do parágrafo único do artigo 175
da Constituição tido por afrontado (fl. 2.306), porque expressa a
referência ao inc. III do dispositivo constitucional naquele recurso (fl.
1.890, 1.898 e 1.909). Afasta-se, portanto, a invocação da Súmula 284 do
Supremo Tribunal (‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando a
deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da
controvérsia’).
7. Não se tem por demonstrada a ocorrência de prejuízo dos
recursos extraordinários pelos julgamentos no Superior Tribunal de
Justiça, relativos aos recursos especiais simultaneamente interpostos e aos
seus desdobramentos recursais.
Como acentuei no relatório, o acórdão proferido pelo Tribunal
Regional Federal da 1ª Região e objeto dos recursos extraordinários em
exame foi modificado, pelo Superior Tribunal de Justiça, apenas no ponto
relativo ao percentual dos honorários advocatícios (de 8% para 5% do
valor da condenação). Essa decisão, transitada em julgado em 19.11.2007
(fl. 4.016), não prejudica os recursos extraordinários agora analisados.
8. Também não é de se levar em conta o acórdão recorrido
extraordinariamente, quanto ao dever da União de indenizar a empresa
concessionária, com fundamento infraconstitucional autônomo a atrair a
aplicação do disposto na Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal (‘É
inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em
mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles’).
Para o reconhecimento, pelas instâncias de origem, desse dever,
5
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considerou-se, tão-somente, a configuração do desequilíbrio econômicofinanceiro
do contrato de concessão, pelas “tarifas aéreas fixadas pela União,
via DAC, com defasagem do preço de custo e sofrendo, ainda, os efeitos da
inflação” (fl. 1.591).
Sobre o tema, esse o limite da matéria posta nas razões do recurso de
apelação da União:
“29. Combina a parte autora, ainda, seu fundamento jurídico
com o artigo 159 do Código Civil Brasileiro. Ora, não se dispensou a
autora de demonstrar haver a União, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violado direito ou causado prejuízo para
pedir que lhe obriguem a reparar o dano.
30. Aqui uma real equação dispensada de exame, quer da parte
autora, quer da sentença: negligência ou imprudência + violação de
direito com prejuízo = reparação (evidente se causou dano).
31. Nestes autos estes elementos são ausentes e apesar da
erudição derramada, em matéria de Direito, há indigência.
32. Contudo, há de se bradar que o fundamento angular são os
artigos 175 e 37, XXI e parágrafo 6º da Constituição Federal” (fls.
1.155-1.156, grifos nossos).
Daí porque, no julgamento do recurso especial do Ministério Público
simultaneamente interposto aos extraordinários, o Superior Tribunal de
Justiça recusou-se a apreciar a alegada violação ao art. 159 do Código
Civil revogado, tendo em vista a falta de seu prequestionamento:
“O recorrente sustentou a violação ao artigo 159, do Código
Civil revogado, bem como do artigo 9º, §§ 1º ao 4º, da Lei 8.987/95,
bem assim a divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e
arestos desta Corte.
Entendo que o presente recurso especial não merece ser
conhecido pelo artigo 105, III, ‘c’, da Constituição Federal, porquanto
os paradigmas apresentados não estabelecem similitude com a hipótese
dos autos. (...)
6
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Não obstante esta constatação, verifico que o recurso especial
deve ser conhecido pelo conduto da alínea ‘a’, do permissivo
constitucional, embora apenas pela constatação do prequestionamento
implícito, dos elementos materiais constantes do artigo 9º da Lei
8.987/95” (fl. 3.134).
Ainda sobre esse fundamento infraconstitucional (art. 159, do
Código Civil de 1916), assentou o Tribunal Superior o desatendimento
aos requisitos do art. 541 do Código de Processo Civil e a incidência da
Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.
Por estes motivos, não se há cogitar de incidência da Súmula 283 na
espécie.
9. Esse óbice – relativo ao fundamento autônomo e suficiente havido
no acórdão do Superior Tribunal - incide, entretanto, quanto ao item
relativo à intervenção do Ministério Público.
As decisões proferidas sobre a questão da obrigatoriedade de o
Ministério Público intervir na causa como parte desde a primeira
instância têm fundamento no inciso III do artigo 82 do Código de
Processo Civil, que dispõe:
“Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:
(...)
III – nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra
rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela
natureza da lide ou qualidade da parte.”
Cuida-se, pois, de norma que contém conceito jurídico
indeterminado, abrindo-se a possibilidade de o Ministério Público
intervir em outras causas, além daquelas previstas no rol taxativo do
mencionado art. 82, pela existência do interesse público no julgamento da
ação, o qual se evidencia pela natureza da lide ou pela qualidade da
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parte.
Tais requisitos, de matriz infraconstitucional, foram devidamente
apreciados pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região e pelo Superior
Tribunal de Justiça em decisões transitadas em julgado, tendo-se
concluído pela ausência de interesse apto a exigir a intervenção do
Ministério Público desde o início do processo.
A propósito, a ementa do acórdão proferido no julgamento dos
embargos infringentes pelo Tribunal Regional Federal, inalterada, no
ponto, pelo Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 82, III, DO
CPC. NATUREZA DA LIDE. QUALIDADE DA PARTE.
QUEBRA DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO DE CONTRATO DE
CONCESSÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE AÉREO.
PEDIDO DE INDENIZAÇÃO EM DECORRÊNCIA DE
PREJUÍZO.
1. A intervenção do Ministério Público em todas as hipóteses
previstas no artigo 82, do CPC, é obrigatória, cabendo ao juízo decidir
acerca do interesse que o justifica quanto ao inciso III da norma.
2. Existindo interesse público na solução da demanda, faz-se
necessária a intervenção do Ministério Público em todas as fases do
processo, sob pena de nulidade, não a suprimindo a sua manifestação
em segundo grau de jurisdição.
3. A presença no pólo passivo de pessoa jurídica de direito
público, entretanto, não determina por si só a intervenção do MP. O
interesse público também não se confunde com interesse patrimonial
do Estado. O interesse público não se identifica com o da Fazenda
Pública.
4. A lide relativa a indenização decorrente de quebra do
equilíbrio financeiro de contrato de concessão de serviço de transporte
aéreo devido ao congelamento de tarifa é de natureza patrimonial
disponível.
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5. Entendimento adotado pela relatora de que é obrigatória a
intervenção do Parquet (art. 82, III, do CPC) na qualidade de custos
legis em processo que o patrimônio público reste indefeso. Na hipótese,
o interesse público está in re ipsa.
6. Estando, no caso a Fazenda Pública regularmente defendida
por seus advogados, a exigência de intervenção obrigatória do
Parquet, em qualquer hipótese, é inserir injusta e generalizada
suspeição sobre a competência técnica e probidade administrativa dos
procuradores do Estado (J. J. Calmon de Passos, in ‘Intervenção do
Ministério Público nas causas a que se refere o art. 82, III, do C. Pr.
Civil’, RF, vol. 268).
7. Embargos Infringentes improvidos” (fl. 2.138).
Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, assentada quando ainda lhe competia o julgamento de
questões infraconstitucionais, conforme se tem, por exemplo, nos
seguintes julgados:
“EMENTA: - Ministério Público. Intervenção. Interesse público
(conceito). Código de Processo Civil, art. 82, III (interpretação).
- A circunstância de a pessoa de direito público ser parte na
causa não constitui razão suficiente para a obrigatoriedade da
intervenção do Ministério Público, se não evidenciada a conotação de
interesse público. Na espécie, o princípio do art. 82, III, do CPC, não
obriga a intervenção do Ministério Público pelo só aspecto de haver
interesse patrimonial da Fazenda Pública. – Recurso Extraordinário
conhecido e provido” (RE 91.643, Relator o Ministro Rafael Mayer,
Primeira Turma, DJ 2.8.1980).
“EMENTA: Ministério Público. Intervenção. Código de
Processo Civil, art. 82, III. O só fato de existir interesse patrimonial
da Fazenda Pública na causa não torna obrigatória a intervenção do
Ministério Público. Precedentes do STF. Recurso extraordinário
conhecido e provido, para determinar que a Corte a quo julgue o
mérito do recurso voluntário” (RE 96.899, Relator o Ministro Néri
da Silveira, Primeira Turma, DJ 5.9.1986).
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“E M E N T A:- PROCESSUAL CIVIL. Ministério Público.
Intervenção nas causas em que há interesse público, evidenciado pela
natureza da lide ou qualidade das partes. O princípio do art. 82, III,
do Código de Processo Civil não acarreta a presenção do Ministério
Público pelo só fato de haver interesse patrimonial da Fazenda
Pública, que dispõe de defensor próprio e é protegida pelo duplo grau
de jurisdição. Se quisesse abranger as causas dessa natureza, o
legislador processual o teria mencionado expressamente, tal a
amplitude da ocorrência” (RE 86.328, Relator o Ministro Décio
Miranda, Segunda Turma, DJ 7.12.1979).
Descabida, portanto, a discussão sobre a alegada nulidade advinda
do momento da intimação do Ministério Público para integrar a lide, com
o trânsito em julgado dos fundamentos infraconstitucionais autônomos
para a manutenção da decisão proferida.
10. Contudo, daí não se conclui pela ilegitimidade do Ministério
Público para, na condição de custos legis, interpor recurso extraordinário,
o que lhe é assegurado expressamente no § 2º do artigo 499 do Código de
Processo Civil, que dispõe:
“Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo
terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.
(...)
§ 2º. O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim
no processo em que é parte, como naqueles em que oficiou como fiscal
da lei.”
Nesse aspecto, a lição de José Carlos Barbosa Moreira, ao comentar
esse dispositivo:
“Os recursos utilizáveis pelo Ministério Público na função de
custos legis são os mesmos de que dispõem as partes, sem diferença no
que tange aos pressupostos de cabimento. Ressalve-se apenas que, à
luz dos dizeres do art. 500, não pode o Ministério Público, naquela
qualidade, recorrer adesivamente (cf. infra, o comentário nº 174 ao
10
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RE 571969 / DF
citado dispositivo).
Recorrendo contra decisão proferida em processo onde
funcionava como fiscal da lei, assume o Ministério Público, no
procedimento recursal, a condição de parte, com iguais ‘poderes e
ônus’, à semelhança do que ocorre quando exerça o direito de ação (ar.t
81), salvo regra especial – v.g., a que dispensa do preparo os recursos
por ele interpostos (art. 511, § 1º). (...)
O texto sob exame, em sua literalidade (‘oficiou’), apenas se
refere à hipótese de já ter o Ministério Público intervindo no feito
como custos legis, ao proferir-se a decisão. Mas há outra que merece
ser considerada: a de haver-se deixado de proceder à intimação do
Ministério Público, apesar de obrigatória a sua intervenção. Resta
saber, então, se ele também se legitima ao recurso quando, embora
ainda não haja participado do processo até o momento da decisão,
devesse ter sido ouvido na qualidade de fiscal de lei. Não obstante o
silêncio do art. 499, § 2º, parece-nos fora de dúvida a legitimação do
Ministério Público para, em casos tais, interpor o recurso cabível, com
a finalidade de pleitear a anulação do processo a partir do instante em
que tinha de ser intimado, nos termos do art. 246 e seu parágrafo
único. É, ao nosso ver, a solução mais consentânea com os princípios:
conquanto se trate de nulidade absoluta, decretável de ofício pelo órgão
ad quem, há interesse em permitir que ela seja alegada, para evitar que
passe despercebida, e nada mais razoável que abrir a oportunidade,
para tanto, ao próprio Ministério Público, já que as partes podem
eventualmente omitir-se, por desatenção ou cálculo. Ademais, no
tocante à sentença de mérito, a nossa conclusão encontra apoio em
raciocínio a fortiori: se aquela transitasse em julgado, legitimar-se-ia o
Ministério Público a promover-lhe a rescisão (art. 487, nº III, letra a);
ora, supondo-se que antes do trânsito em julgado venha ele a tomar
conhecimento do que se passa, por mais forte razão se lhe dá de
permitir que a impugne desde logo, pela via recursal adequada.
Não teria sentido, com efeito, forçá-lo a aguardar a formação da
res iudicata, para utilizar-se da ação rescisória, com grave detrimento
para a economia processual” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos.
Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V [arts. 476 a
565], 13ª edição, revista e atualizada, Rio de Janeiro: Forense,
11
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2006, p. 297-298).
Assim, tenho como admissível o recurso extraordinário interposto
pelo Ministério Público Federal.
11. Alega a União, no recurso extraordinário interposto contra o
acórdão proferido no julgamento das apelações, que o Tribunal a quo teria
negado a prestação jurisdicional pleiteada, em relação ao
questionamento, suscitado em sua apelação, referente à definição jurídica
de equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão/permissão,
utilizado para a fixação do valor indenizatório, pois “a premissa para o v.
acórdão foi a demonstração dos prejuízos sofridos com base numa perícia
realizada que não considerou os custos operacionais da empresa, mas os custos
globais de todo o setor de transporte aéreo” (fl. 1.752).
12. Para reforçar a tese de violação aos arts. 5º, inc. XXXV, e 93, inc.
IX, da Constituição da República, a União se reporta aos embargos de
declaração opostos pelo Ministério Público Federal, nos quais suscitada a
omissão do Tribunal Regional Federal quanto ao tema.
Consolidou-se neste Supremo Tribunal Federal que a oposição de
embargos de declaração suprem a falta de prequestionamento quando
surgida a afronta à Constituição no acórdão embargado (Súmula 356).
13. Entretanto, a própria Recorrente assume que a análise da questão
não ocorreu por ter “sido reputada intempestiva a manifestação da União
referente a análise da prova pericial, deixando de enfrentar a questão conceitual
do equilíbrio econômico do contrato de concessão/permissão, à luz do contido nos
artigos 37, XXI e 175, incisos III e IV da CF, sob a alegação de se tratar de
matéria nova, invocando-se o instituto da preclusão” (fl. 1.752).
Tem-se, efetivamente, no acórdão proferido no julgamento das
apelações:
“Em memorial que recebi da ADVOCACIA DA UNIÃO é feita
12
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profunda análise da prova pericial, com explicações detalhadas a partir
do conceito de muitos dos itens abordados, tais como RECEITA DE
EQUILÍBRIO, CUSTOS OPERACIONAIS EFICIENTES,
ECONOMIA DE ESCALA etc.
Enfatiza a UNIÃO que a única forma de demonstrar a
existência de rompimento de uma condição de equilíbrio econômicofinanceiro
é através da análise das margens de lucro da empresa, o que
não foi destacado, em nenhum passo, na perícia, segundo a UNIÃO.
Sem desprezar a importância do trabalho da defesa,
criteriosamente lido e considerado pela Relatora, não é possível deixar
de fazer algumas colocações: a primeira, pela intempestividade da
manifestação, eis que a perícia não foi impugnada na ocasião
processual adequada; a segunda, porque a precisão conceitual da
técnica contábil e financeira não tem valor probatório na esfera
jurídica, quando se objetiva o resultado, ou seja, os custos
contabilizados pela empresa e remetidos periodicamente ao DAC,
como previsto no contrato, tido como necessário e suficiente para, a
partir daí, estabelecer-se o valor das tarifas. Foram os elementos
considerados na avaliação do Vistor Oficial? A resposta é positiva e,
como tal, não se pode deixar de aceitar a sistemática seguida pelo
ténico do juízo” (fl. 1.477-1.478, grifos nossos).
Daí a rejeição dos embargos de declaração do Ministério Público
Federal por ausência de omissão, contradição ou obscuridade.
14. Portanto, não há como prosperar a alegação de nulidade do
acórdão por negativa de prestação jurisdicional. O Tribunal a quo
apreciou as questões suscitadas, fundamentando-as de modo suficiente a
demonstrar as razões objetivas do convencimento do julgador. A
prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente,
apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses da Recorrente.
15. Ademais, o afastamento da preclusão e, consequentemente, da
intempestividade da peça apresentada pela União, é matéria afeta à
legislação infraconstitucional, insuscetível, portanto, de análise em sede
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de recurso extraordinário.
16. Quanto ao item relativo ao desequilíbrio econômico-financeiro
do contrato de concessão firmado entre as partes como efeito do
denominado Plano Cruzado, dois são os questionamentos suscitados
pelas recorrentes: a) a impossibilidade de imputar-se à União, como
contratante, a responsabilidade pela desarmonia contratual observada, e
b) o pretenso equívoco na fórmula utilizada para a fixação do valor
indenizatório apto a recompor o equilíbrio do contrato (arts. 37, inc. XXI e
§ 6º, 175, parágrafo único, incs. III e IV, além do art. 167, inc. II, da Carta
de 1969).
17. Sobre esse último tópico, a União e o Ministério Público aduzem,
em suma, que a prova pericial na qual se apóiam as decisões teria tãosomente
justificado o prejuízo da Recorrida pela diferença observada
entre a “receita efetivamente obtida com a venda de bilhetes de acordo com as
tarifas autorizadas pelo governo” (fl. 1.767) e a receita que seria auferida se
utilizadas as tarifas solicitadas pela concessionária, tendo sido
considerados, ainda, os custos operacionais médios do setor de transporte
aéreo, ao invés dos custos da própria empresa-recorrida.
Sustentam que o desrespeito à imposição constitucional do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão pela União
somente poderia ser afirmado após a análise de outros fatores, como a
prudência nos investimentos, a modéstia na margem de lucro e a
eficiência do serviço prestado pela empresa contratada, com o expurgo de
despesas sem pertinência direta com a atividade concedida (transporte
aéreo).
Essa abordagem da regra de necessária observância e cumprimento
do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão permitiria,
segundo se alega, a revisão da tarifa pelo poder concedente, devendo o
“concessionário adequar os seus custos à nova configuração tarifária” (fl. 1.771).
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18. Entretanto, o afastamento da responsabilidade da União, com
base na análise dos elementos que as recorrentes pretendem sejam
considerados, esbarra no óbice da Súmula 279 do Supremo Tribunal
Federal, a qual veda o reexame de provas em sede extraordinária.
Na mesma linha, os seguintes precedentes sobre a impossibilidade
do exame dos elementos afetos ao equilíbrio econômico-financeiro do
contrato administrativo em recurso extraordinário: RE 388.606-AgR,
Reatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 3.2.2006; AI 504.853-
AgR, Relator o Ministro Ayres Britto, Primeira Turma, DJ 11.2.2005; e AI
330.461-AgR, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ
16.11.2001.
19. Deve-se realçar, ainda, que a impugnação dos critérios utilizados
na perícia foi realizada a destempo, conforme se viu antes, incidindo, no
ponto, o instituto da preclusão.
Assim, não conheço dos recursos extraordinários da União, na
parte relativa à alegada ausência de sua responsabilidade pela carência
de elementos probatórios relativos à quebra do equilíbrio econômicofinanceiro
do contrato, por se cuidar de matéria de reexame do acervo
dos fatos e das provas, indevido nesta instância recursal extraordinária.
20. Fica, pois, para exame apenas a questão da alegada ausência de
responsabilidade da União, como contratante, pelo prejuízo decorrente de
política econômica governamental, tema suscitado exclusivamente no
recurso extraordinário do Ministério Público Federal.
No caso, duas são as abordagens sobre o tema constitucional da
responsabilidade estatal: uma fundada na responsabilidade objetiva do
Estado (art. 37, § 6º) e outra no dever de manutenção das condições
efetivas da proposta (art. 37, inc. XXI).
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21. Anote-se ter sido a matéria decidida pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento do precedente tantas vezes mencionado nos autos
(RE 183.180, Primeira Turma), no qual o Relator, Ministro Octavio
Gallotti, assim votou no ponto que interessa:
“Não há, porém, como pretender assimilar a índole dos danos
porventura causados pela adoção de determinada política econômica às
pessoas em geral, diretamente sujeitas como súditos à autoridade do
Estado, à natureza de outra relação juridicamente diversa, contraída
com quem esteja ele vinculado por liame contratual. Sobretudo
quando esse contrato é objeto de especial amparo da Constituição (art.
167, II, da Carta de 1967), durante cuja vigência (a presente ação foi
ajuizada em 2-9-88) verificou-se a insuficiência tarifária, causadora da
ruptura do equilíbrio financeiro da concessão, imputada a atos
omissivos ou comissivos do Poder Público, e arbitrada, em seus efeitos
financeiros, pela prova pericial acolhida nas instâncias ordinárias.
Nem haveria de ser a observância de um decreto-lei escusa
válida para o descumprimento da garantia constitucional” (DJ
1.8.1997, grifos nossos).
22. A apreciação e o julgamento do Recurso Extraordinário n.
183.180, pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal, em 17.6.1997,
demonstra – como acima apontado - ter sido a matéria apreciada por este
Supremo Tribunal Federal naquele julgado. Aquela decisão foi no sentido
de, seguindo-se o Ministro Relator, não se conhecer do extraordinário,
não tendo havido recurso da União contra o acórdão prolatado.
Aquele é o único precedente específico - examinado por órgão
fracionário deste Supremo Tribunal -, com base no dispositivo
constitucional da Carta de 1967, com a Emenda Constitucional n. 1, de
1969, pertinente ao tema da responsabilidade do Estado e apontado como
afrontado no recurso extraordinário (art. 107), tido como não
prequestionado naquele caso.
23. Necessário relevar a peculiaridade da situação cuidada no
16
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processo agora examinado. Aqui a pretensão é de ver atribuída a
responsabilidade ao Estado por prejuízos financeiros suportados pela
Autora, agora Recorrida, pela implantação de plano econômico. Não se
discute descumprimento de cláusula contratual em razão de planos
econômicos, quer sob a alegação de contrariedade ao direito adquirido,
ao princípio da irretroatividade da lei, situações analisadas, em outros
casos, por este Supremo Tribunal.
24. Não ignoro haver cláusula contratual estipulando a
correspondência entre as tarifas a serem aplicadas e os fatores de custo da
atividade objeto do contrato de concessão (cláusula XI).
Trata-se de cláusula essencial ou necessária, que tem como fonte
mandamento constitucional de manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro
do contrato administrativo, regra prevista expressamente no
art. 167, inc. II, da Carta de 1967, mantido idêntico dispositivo na Emenda
n. 1 de 1969, vigente na data da outorga por concessão do serviço aéreo à
Recorrida (Decreto n. 72.898, de 9.10.1973).
Dispunha o texto normativo mencionado:
“Art. 167 – A lei disporá sobre o regime das empresas
concessionárias de serviços públicos federais, estaduais e municipais,
estabelecendo:
...
II – tarifas que permitam a justa remuneração do capital, o
melhoramento e a expansão dos serviços e assegurem o equilíbrio
econômico e financeiro do contrato”; (grifos nossos).
A Constituição de 1988 traz igual exigência (art. 37, inc. XXI),
repetida na Lei n. 8.987, de 13.2.1995 (Lei das Concessões e Permissões).
O lapso temporal entre a promulgação da Constituição atual e a Lei
n. 8.987/95 não significou ineficácia do inciso mencionado, porque
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RE 571969 / DF
recepcionado, por sua harmonia com a nova ordem constitucional, o
Decreto-Lei 2.300/86, do qual constava:
“Art 55. Os contratos regidos por este decreto-lei poderão ser
alterados nos seguintes casos:
(...)
II - por acordo das partes:
(...)
d) para restabelecer a relação, que as partes pactuaram
inicialmente, entre os encargos do contratado e a retribuição da
Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou
fornecimento, objetivando a manutenção do inicial equilíbrio
econômico e financeiro do contrato.
(...)
§ 7º Em havendo alteração unilateral do contrato, que aumente
os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por
aditamento o equilíbrio econômico-financeiro inicial” (grifos nossos).
Percebe-se, assim, que, no período do desequilíbrio apontado pela
Autora-recorrida (out.1985-jan.1992), dotavam-se de eficácia plena as
normas constitucionais referentes a regra do equilíbrio econômico e
financeiro do contrato.
25. Mesmo as normas constitucionais despojadas de eficácia plena e
aquelas tidas por programáticas detêm positividade jurídica imediata, o
que se manifesta, como assinala Gomes Canotilho, não apenas em sentido
afirmativo, como “vinculação do legislador, de forma permanente, à sua
realização” e como “diretivas materiais permanentes” a tomar “em
consideração em qualquer dos momentos da atividade concretizadora (legislação,
execução, jurisdição)”, mas também “como limites negativos, [que] justificam
a eventual censura, sob a forma de inconstitucionalidade, em relação aos atos que
as contrariam” (Direito Constitucional, 5ª ed., 1991, p. 190).
26. Assim, também as clausulas contratuais analisadas nas instâncias
anteriores – matéria não afeta a este julgamento (súmula 454 deste
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Supremo Tribunal) - embasam-se em normas constitucionais específicas.
27. O princípio constitucional da estabilidade econômico-financeira
do contrato administrativo é uma das expressões jurídicas do princípio da
segurança jurídica, por ele se buscando conferir estabilidade àquele
ajuste, como é a natureza do contrato de concessão, garantindo-se à
empresa-contratada, tanto quanto possível, a permanência das
circunstâncias e das expectativas que a animaram a assumir a execução,
por sua conta e risco [mas no interesse público], de atribuições que
competem a pessoa jurídica de direito público.
A preocupação com a qualidade na prestação da atividade
concedido (no caso a exploração do serviço de transporte aéreo), impõe,
pelo surgimento de fatos e circunstâncias mesmo jurídicas, como se dá na
espécie, que possam romper a mantença das condições pactuadas, a
adoção de medidas garantidoras do reequilíbrio da equação econômicofinanceira
do contrato, o que pode se dar por meio da repactuação, do
reajuste, da revisão e da indenização.
28. No caso em pauta, apontou a Autora-Recorrida como causa do
desequilíbrio contratual que lhe teriam gerado os danos apontados e
imputados às políticas econômicas, as medidas adotadas pelo Poder
Público no combate à inflação, especialmente com o advento do
denominado ‘Plano Funaro’ ou ‘Plano Cruzado’, a partir do qual a tarifa
aérea, que passou a ser controlada pelo Ministério da Fazenda assim
como qualquer outro preço ou tarifa fixados pela Administração Federal,
ficou congelada, vale dizer, insuscetível de alterações (art. 5º do Decreto
n. 91.149, de 15.3.1985).
Decidiu o Poder Público, na ocasião, que a política de congelamento
de preços e tarifas, aliada a outras medidas, seria capaz de derrotar o
maior problema econômico brasileiro na segunda metade do século XX,
qual seja, a inflação crônica e descontrolada
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29. No período mencionado e submetidos aos cuidados desta ação, o
País experimentava clima de tensão política, recrudesciam os problemas
do cenário econômico nacional pela ausência de políticas públicas de
longo prazo garantidoras do crescimento e da distribuição de renda e o
irrefreável aumento da inflação, a qual, em fevereiro de 1986, atingiu o
índice de 22,4% ao mês, passando a atuar cada vez mais como elemento
desestabilizador da situação institucional interna e de enfraquecimento
da posição brasileira na renegociação da dívida externa, com novos
gravames a fomentar os riscos da instabilidade social e política.
Daí a adoção de plano econômico menos ortodoxo em comparação a
outros antes e depois adotados, cuja meta passou a ser zerar a inflação
pela anulação do seu fator inercial, consubstanciado na correção
monetária das transações comerciais e financeiras, a qual funcionava
como um piso mínimo da taxa do mês subsequente.
Como medida auxiliar ao rompimento da rigidez na retração
inflacionária, os preços foram congelados nos valores prevalecentes em 27
de fevereiro de 1986, tendo sido, ainda, instituída nova moeda, o
Cruzado.
O comportamento imediato da economia foi irreconhecível,
conforme ressaltou ilustre economista e professor da Universidade
Federal Fluminense, em artigo publicado em 2005 na Revista do Banco
Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social. Relata Marcello
Averbug naquele trabalho:
“A mudança de expectativa foi fulminante, graças à
credibilidade inspirada pelo Plano, criando-se um arcabouço de apoio
popular impenetrável a qualquer contestação mais incisiva à nova
política de estabilidade monetária. A percepção desfavorável quanto às
perspectivas do país foi substituída pela confiança no futuro,
materializando, na população, a mais rápida e profunda alteração de
humor recentemente verificada. As avaliações críticas efetuadas por
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alguns sindicatos, grupamentos políticos e núcleos acadêmicos não
alcançavam ressonância e mostravam-se pálidos ante as manifestações
de aprovação. Figuras do antigo regime desculpavam-se por não terem
tido ideia semelhante, admitindo que o governo anterior não dispunha
de credibilidade necessária para implantar política tão audaciosa.
Esse primeiro impacto positivo foi consolidado em decorrência
da queda da inflação: a taxa mensal em fevereiro de 1986 havia
chegado a 22,4%, baixando nos três meses seguintes para 5,5%,
-0,6% e 0,3%. Sob esse clima, várias transformações surgiram no
organismo econômico. A primeira, ocorreu nos hábitos de poupança.
Com o fim da correção monetária e dos rendimentos insuflados pela
elevada inflação, os frequentadores das múltiplas modalidades de
captação de poupança (salvo a bolsa de valores) transferiram seus
ativos financeiros a outras destinações, tais como aumento do
consumo, compra de imóveis e mercado de ações.
(...)
O governo tentou convencer a população de que, por exemplo, a
caderneta de poupança não havia perdido rentabilidade e de que os
antigos elevados índices de valorização eram ilusórios, pois apenas
refletiam a inflação. Entretanto, os primeiros meses do cruzado
presenciaram a migração das disponibilidades das famílias em direção,
principalmente, ao consumo, o que redundou em incremento também
na demanda por bens intermediários.
Reagindo de maneira inversa à imaginada pela maioria dos
observadores, que anteviam um arrefecimento da demanda familiar, a
população transformou-se em um consumidor quase compulsivo. A
previsão de arrefecimento provinha da suposta eliminação de compras
efetuadas precipitadamente pelos assalariados, à época de inflação
elevada, em consequência da convicção de que os produtos
encareceriam.
(...)
Após os primeiros meses do Plano, o estrangulamento no
abastecimento de alguns produtos assumiu tamanha intensidade, que
seria duvidoso atribuí-lo apenas à expansão do consumo.
Seguramente, decisões empresariais contribuíram para tal
desequilíbrio.
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RE 571969 / DF
(...)
Nos cinco primeiros meses do Plano Cruzado, o setor público
não adquiriu capacidade de poupar suficientemente para posicioná-lo
na vanguarda de um processo de retomada dos investimentos. Pelo
contrário, sua situação permanecia melancólica a esse respeito.
Quanto ao setor privado, a despeito de não lhe faltar capacidade de
investir, demonstrava pouco ímpeto expansionista, constatando-se um
panorama duvidoso quanto às chances de se superarem, a curto e
médio prazo, os desencontros entre produção e consumo”
(AVERBUG, Marcello; in Plano Cruzado: Crônica de uma
Experiência. Revista do BNDES, Rio de Janeiro, v. 12, n. 24,
dez.2005, p. 223-226).
Daí a adoção, em julho de 1986, de novas medidas para desaquecer a
demanda e acelerar a ampliação da capacidade instalada, dentre as quais
a determinação de pagamento, até 31 de dezembro de 1987, de encargo
financeiro no valor de 25% na compra de passagens internacionais e na
compra de moeda estrangeira para fins de viagem ao exterior.
Prossegue o autor acima mencionado em seu relato:
“Parcos foram os resultados obtidos. Na área de consumo como
um todo, críticos duvidavam do seu desaquecimento, prevendo apenas
um redirecionamento das compras dos bens e serviços gravados
compulsoriamente, em benefício de outros. Em realidade, aconteceu
algo mais surpreendente: a procura pelos bens e serviços onerados, tais
como automóveis e viagens ao exterior, continuou inabalada. Na área
de poupança e investimento, o FND permaneceu inativo e o Plano de
Metas, discretamente engavetado. Assim, a economia prosseguiu
titubeante, agora com a novidade de expor mais abertamente pressões
inflacionárias e apresentar sintomas de enfraquecimento do saldo
comercial, além do agravamento dos problemas de abastecimento” (op.
cit., p. 228).
Diante da inocuidade das medidas para debelar a retomada do
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RE 571969 / DF
processo inflacionário, outros planos vieram, adotados pelos governos
que se seguiram. A experiência com a política de congelamento de preços
e tarifas fez com que se previsse, nos planos subseqüentes ao Plano
Cruzado, a possibilidade de revisão, total ou parcial, da medida, que
continuou sendo adotada (v.g., art. 12, inc. I, da Lei 7.730, de 31.1.1989).
Entretanto, mantiveram-se, sempre, mecanismos de intervenção
estatal na fixação de preços, tarifas e salários na busca de controle da
inflação.
30. Quanto ao setor de transporte aéreo, o caso dos autos demonstra
– e ficou comprovado nas instâncias de produção e análise de prova, não
sujeito a novo crivo neste recurso - que os reajustes efetivados não teriam
sido suficientes para cobrir a sua variação de custos, conforme afirmado
pelo perito oficial em seu laudo técnico:
“Em fevereiro de 1986, o Plano Cruzado congelou por um ano
todos os preços da economia, inclusive as tarifas aéreas que já se
encontravam defasadas em 29%, em decorrência do agravamento dos
custos operacionais do setor verificado no último bimestre de 1985
(inclusive com dissídio dos aeronautas e aeroviários em dez/85) e em
janeiro de 1986.
O primeiro reajuste concedido após o congelamento de preços
ocorreu em fevereiro de 1987, alcançando apenas 30%, embora já
estivesse calculada a defasagem acumulada de 53,8% ao final de 1986.
A partir de então, os reajustes concedidos pelo Governo ora
acompanharam os estudos apresentados pelas Planilhas SNEA
[Sindicato Nacional das Empresas Aeroviárias] ora eram autorizados
de forma aleatória. Além disso, referidos reajustes nem sempre foram
concedidos de forma tempestiva.
O interessante é que em diversos momentos do período
considerado, os reajustes concedidos pelo Governo foram
absolutamente suficientes para cobrir as defasagens apontadas pelas
planilhas SNEA, na forma:
a) 1986: a defasagem tarifária média situou-se em 29%, não
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havendo períodos de equilíbrio tarifário;
b) 1987: a defasagem tarifária média foi menor, situando-se em
18%, havendo momentos de equilíbrio tarifário nos meses de maio,
junho e julho;
c) 1988: este foi o exercício fiscal com menor defasagem tarifária
média, cujo índice ficou em 6,2%, tendo havido momentos de
equilíbrio tarifários nos meses de janeiro a julho, novembro e
dezembro;
d) 1989: a defasagem tarifária média voltou a subir, atingindo
19,3%, embora tenha sido verificado momentos de equilíbrio tarifário
nos meses de janeiro, fevereiro, junho a agosto e dezembro;
e) 1990: a defasagem tarifária média foi novamente reduzida
para 7,1%, tendo sido registrados momentos de equilíbrio tarifário nos
meses de março a julho, outubro e novembro;
f) 1991: a defasagem tarifária média voltou a subir, atingindo
19,0%, tendo sido verificado equilíbrio tarifário apenas nos meses de
janeiro, junho e julho;
g) 1992: a defasagem tarifária média do único mês analisado
(janeiro) foi de 16,0%.
Em síntese, foi possível observar que no período sob análise as
tarifas autorizadas pelo Poder concedente e efetivamente praticadas
pelo setor refletiram, por vários períodos, as estruturas de custos
demonstradas pelas planilhas elaboradas e calculadas pelo SNEA e
encaminhadas ao DAC. Por outro lado, em diversos momentos do
período analisado, a política de fixação das tarifas não adotou os
parâmetros contidos na referidas planilhas.
E é exatamente esta diferença percentual existente, dia a dia,
entre o nível tarifário calculado e demonstrado pela planilhas SNEA,
que refletem a variação de custos do setor e aquele aprovado pelo Poder
concedente, neste ponto denominada ‘defasagem tarifária’, a questão
crucial deste Laudo Pericial, ponto de partida de todos os demais
cálculos requeridos” (fls. 431-433).
Daí a seguinte conclusão do perito oficial:
“Os resultados de Perda de Receita aqui apresentados
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decorreram da diferença entre a estimativa da Receita Virtual das
empresas, há hipótese da prática das tarifas solicitadas de acordo com
as planilhas SNEA e não concedidas e as Receitas Efetivas.
Tecnicamente não se pode imputar a esta Perda de Receita a
responsabilidade pelo agravamento das dívidas de curto e longo prazo
da Autora, mesmo porque, no caso específico da VARIG S/A, as
receitas de vôo nas operações domésticas não alcançaram, no período
sob análise, um terço de suas operações totais.
No entanto, também sob o prisma exclusivamente técnico, não
se pode ignorar os impactos ocorridos sobre o endividamento das
empresas a partir das referidas Perdas...” (fl. 452, grifos nossos).
31. Percebe-se, daí, sem qualquer reexame das provas, mas se atendo
apenas a dados constantes dos autos e não mais sujeitos a
questionamento nesta fase recursal, ter havido danos à empresaconcessionária,
Recorrida, pelo advento daquelas medidas, o que se tem
por indiscutível, reitere-se, nesta fase processual. Mais ainda, de se anotar
que tal dano terá sido decorrente da ação do Poder Público no combate à
inflação, o que também não pode ser mais discutido em face do que nos
autos se contém e que foi discutido e decidido em fase processual
própria.
Questão sujeita ao exame da matéria nesta fase recursal é se a
atuação lícita, de efeitos gerais e abstratos, do Poder Público teria o
condão de impor o reconhecimento jurídico da responsabilidade da
entidade estatal, que atuou, segundo lei fixando os parâmetros e as
medidas de atuação, de modo a gerar o seu dever de impor-se a
indenização à empresa concessionária de serviço público pelo
desequilíbrio contratual comprovado.
32. Não há muito tempo, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal
Federal defrontou-se com questão similar no julgamento do Recurso
Extraordinário n. 422.941 (Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ
24.3.2006). Cuidava-se de saber se se figurava o dever da União em
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indenizar empresa sucro-alcooleira pela fixação de preços dos seus
produtos em valores inferiores aos custos de produção.
Entendeu-se, então, que os danos patrimoniais gerados pela
intervenção estatal no setor imporiam a indenização, tendo-se em vista a
adoção, no Brasil, da teoria da responsabilidade objetiva do Estado com
base no risco administrativo, bastando, assim, configuração do dano e a
verificação do nexo de causalidade entre ele e a ação estatal.
Esta a ementa do julgado:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. ECONÔMICO,
INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA:
REGULAMENTAÇÃO E REGULAÇÃO DE SETORES
ECONÔMICOS: NORMAS DE INTERVENÇÃO. LIBERDADE
DE INICIATIVA. CF, art. 1º, IV; art. 170. CF, art. 37, § 6º.
I. – A intervenção estatal na economia, mediante
regulamentação e regulação de setores econômicos, faz-se com respeito
aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica. CF, art. 170. O
princípios da livre iniciativa é fundamento da República e da Ordem
econômica: CF, art. 1º, IV; art. 170.
II. – Fixação de preços em valores abaixo da realidade e em
desconformidade com a legislação aplicável ao setor: empecilho ao livre
exercício da atividade econômica, com desrespeito ao princípio da livre
iniciativa.
III. – Contrato celebrado com instituição privada para o
estabelecimento de levantamento que serviriam de embasamento para
a fixação dos preços, nos termos da lei. Todavia, a fixação dos preços
acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou danos
patrimoniais ao agente econômico, vale dizer, à recorrente: obrigação
de indenizar por parte do poder público. CF, art. 37, § 6º.
IV. – Prejuízos apurados na instancia ordinária, inclusive
mediante perícia técnica.
V. – RE conhecido e provido.”
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33. Não desconheço precedente deste Supremo Tribunal, explicitada
pelo Ministro Victor Nunes Leal ao proferir o seu voto no julgamento do
Recurso Extraordinário n. 52.010, no qual se discutiu, sob a égide da
Constituição de 1946 (que também adotava a teoria da responsabilidade
objetiva do Estado em seu art. 194), o cabimento de indenização pelos
danos causados à empresa de laticínios com o tabelamento do preço do
leite pela União (31.5.1965, RTJ 33/720):
“(...) O prejuízo indireto, que resulte de uma política legislativa
ou administrativa, não é indenizável pelo Estado, porque isso
importaria paralisar, praticamente, a iniciativa estatal, qualquer
inovação importante do Estado, no plano da economia ou das finanças,
como, p. ex., a alteração da política cambial, ou a redução do
financiamento público, ou a quebra do padrão monetário, pode
acarretar prejuízo para todas ou quais empresas, mas tudo isso se
passa dentro da margem natural de risco da atividade empresarial. O
Estado não pode ser responsabilizado por esse prejuízo, a menos que se
comprove abuso, isto é, uso irregular do seu poder de organização da
vida econômica e financeira do pais. A discriminação pode gerar uma
responsabilidade, mas é necessário que se comprove ter sido inspirada
em motivo pessoal ou subalterno, excluídos, portanto, os casos em que
seja ditada por considerações de interesse público, ainda que não seja a
mais acertada a opção do Estado. Entre as várias soluções admissíveis
e ainda que de vantagens públicas controvertidas, o Estado é livre de
fazer a sua escolha, sem responder pelos prejuízos resultantes. Embora
em outros objetivos, já Marshall afirmara esse princípio fundamental
do direito público, ao tratar dos poderes implícitos e imanentes da
União Federal, na famosa decisão McCulloch vs. Maryland (1819).
Em casos tais, opera apenas o princípio da responsabilidade política,
traduzido principalmente na aprovação ou condenação do governo nos
julgamentos ulteriores do eleitorado” (grifos nossos).
34. Entretanto, os atos que compõem o que se apelidou Plano
Cruzado, fundamento do questionamento apresentado na presente ação,
conquanto não tenham se afastado do princípio da legalidade, tendo sido
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plenamente justificados por imperioso interesse do Estado e,
principalmente, da sociedade brasileira, como lembrado, provocou direta
e especialmente danos à Recorrida, conduzindo-a e à entidade AEROS,
sofrendo lesão contra a qual não poderia lutar, não poderia atuar porque
amarrada às regras da concessão do serviço púbico, nada poderia
providenciar contra o que determinado pela entidade pública e somente
continuaram a ver a sua derrocada.
É esse o sentido da afirmação do Professor e Ministro Eros Grau, em
trabalho doutrinário:
“A Constituição de 1988 põe o Direito Econômico a serviço da
conformação da ordem econômica. Normas de Direito Econômico, a
complementarem o quadro da ordem econômica (mundo do dever ser)
instalada pela Constituição de 1988, são aquelas previstas nos arts.
172, 173 e § 4º, 174, § 2º, do texto constitucional, entre tantas outras.
A ordenação normativa através do Direito Econômico viabiliza, assim,
a fluente implementação de políticas públicas cuja realização, como
vimos, constitui dever do Estado e direito reivindicável pela sociedade.
Por isso, negar a possibilidade constitucional de o Estado
realizá-las, atuando largamente em relação à atividade econômica em
sentido amplo e intervindo sobre e no domínio econômico – políticas
públicas, econômicas, ativas, portanto – nos parâmetros desenhados
pelos princípios anteriormente ponderados, equivale a negar a
afirmação contida no art. 24, I, da Constituição, ou seja, negar o
próprio Direito Econômico, o que resulta insustentável.
Aí o aflorar do princípio, cujo conteúdo há de conformar não
apenas a interpretação da ordem econômica na Constituição de 1988,
mas também informar o sentido das regras compostas no seio da
ordem econômica material. Neste aflorar, de resto, também o
desnudamento, pleno, da dupla instrumentalidade do direito”
(GRAU, Eros Roberto. A ordem Econômica na Constituição de
1988. Interpretação e critica. 11ª ed. revista e atualizada. São
Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 256-257, grifos nossos).
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35. Assim, para evitar resultados mais desastrosos ou até mesmo o
completo descontrole da ordem econômica pela Administração Pública, o
Estado atuou de forma imperativa e definiu políticas econômicas,
consubstanciadas em atos de governo, no espaço próprio das
competências dos Poderes Executivo e Legislativo.
Daí não poderia decorrer, por óbvio, que, lesando direitos de
particulares e das concessionárias de serviços públicos essenciais, a partir
daquela tomada de decisões políticas, não devesse o Estado deixar indene
o que foi consequência direta daquela ação.
36. Repita-se: não se está a discutir a legalidade da decisão política
pela qual se instituiu o Plano Cruzado; resultou ele de ato do Poder
Executivo – Decreto-Lei n. 2.283, de 27.2.1986 e Decreto-Lei n. 2.284, de
10.3.1986 – e, obviamente expresso, seu objetivo era combater a inflação e
resguardar a ordem econômica e financeira em benefício de toda a
sociedade.
Por este motivo, em pouco mais de um mês após a sua edição, o
Congresso Nacional o aprovou, por meio do Decreto Legislativo n. 7, de
18.4.1986.
Não seriam, portanto, meros atos administrativos, mas medidas
legislativas emergenciais do Estado em busca do atendimento ao
interesse social maior, editados e adotados de forma geral e abstrata.
37. Esses atos administrativos e legislativos submetem-se, como é
óbvio, num Estado de Direito, aos ditames constitucionais, como aos
princípios da legalidade, do respeito ao direito adquirido e do ato jurídico
perfeito. E aqueles não foram tidos como inconstitucionais.
Mas parece-me inconteste que o Estado deve ser responsabilizado
também pela prática de atos lícitos quando deles decorrerem prejuízos
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Voto - MIN. CÁRMEN LÚCIA
RE 571969 / DF
para os particulares em condições de desigualdade com os demais.
No caso, a concessionária de serviço público, como a Recorrida, não
teria como não cumprir o que lhe fora determinado, e, ao cumprir, viu os
danos se sucederam até o comprometimento não apenas de seus deveres,
que não mais puderam ser cumpridos, como dos seus funcionários,
aposentados e pensionistas, cujos direitos não puderam ser honrados.
38. Ganha relevo, dessa forma, a condição da União como poder
concedente do serviço público de transporte aéreo, por meio da
celebração de contrato com a Recorrida, com a necessária manutenção do
seu equilíbrio econômico-financeiro, conforme mandamento
constitucional de ontem e de hoje, donde se poderia extrair o dever de
indenizá-la.
De se lembrar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, quanto à
onerosidade de apenas um ou alguns indivíduos pelo resultado da
incidência das medidas econômicas emergenciais:
“(...)Em suma: há também responsabilidade do Estado por atos
legítimos, se eles rompem a igualdade perante os encargos públicos,
produzindo danos especiais e anormais, que incidem apenas sobre um
ou uns poucos, os quais ficam particularmente onerados pela medida
tomada no interesse geral.
Aliás, na área econômica este fundamento da responsabilização
calha com muita oportunidade. Laubadère registra que: ‘as ações
intervencionistas do Estado são naturalmente suscetíveis de causar
prejuízos e dão lugar, assim a um abundante contencioso de
responsabilidade’. Após examinar hipóteses de responsabilidade, por
‘falta do serviço’, em matéria econômica, registra causa de
responsabilidade sem culpa, ocorrentes neste domínio. E aqui traz à
colação dois arrestos, Societé la Fleurette (C.E, 14.1.38) e Cauchereux
(C.E., 21.1.44), dos quais o primeiro é famosíssimo.
Ambos são casos de responsabilidade em decorrência de lei, isto
é, em que o dano procede diretamente de leis. E ambas as leis
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RE 571969 / DF
justamente dispunham sobre matéria econômica, trazendo proibições à
produção de produtos não-nocivos. Foram editadas com o intuito de
resguardar e amparar certos setores produtivos, implicando, todavia,
agravarem especial e anormalmente as empresas La Fleurette e
Caucheteux. O Conselho de Estado reconheceu-lhes o direito à
indenização, esforçando-se no cânone da igualdade (Droit Public
Économique, Dalloz, 3ª ed., 1979, pp. 456 a 461).
O precitado Waline, de fora parte o registro dos referidos casos
de responsabilidade por danos gerados por leis que dispondo sobre
matéria econômica agravaram particularmente dada empresa, cogita,
ainda, de situações peculiares neste domínio, onde, por força de
medidas administrativas, haverá dano e também não haverá falar em
culpa.
Chama a atenção para o fato de que o dirigismo econômico pode
ser fonte de danos, produzidos para atender a um interesse geral e sem
culpa do Estado, que incidem de modo particular sobre certo ou certos
indivíduos. Observa que ordens e contra-ordens estatais, suscitadas
pela conjuntura econômica, como alterações de mercado e outros
fatores do gênero, podem causar para um ou alguns poucos industriais
um gravame particular, especial. Anota que, não estando em pauta
questão de ‘falta de serviço’, a responsabilização estatal terá cabimento
com base no princípio da igualdade” (BANDEIRA DE MELLO,
Censo Antônio. Responsabilidade do Estado por Intervenção na
Esfera Econômica. Revista de Direito Público, ano XV,
outubro/dezembro – 1982, n. 64, Editora Revista dos Tribunais,
p. 75-83, grifos nossos).
39. É exatamente a aplicação daquela lição ao caso em pauta, porque
toda a sociedade se viu submetida àquelas disposições legais, e não
somente a Recorrida, mas, na condição de concessionário de serviço
público, não poderia ela adotar qualquer providência para se esquivar
dos danos, para evitá-los ou conduzir-se de outra que não a forma
determinada pelo próprio ente concedente.
Não houve, pois, incidência de ônus especial a ela, mas tanto não
seria imprescindível, porque a sua situação não era igual a de outras
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RE 571969 / DF
empresas não concessionárias ou cujas condições de concessão não
fossem as mesmas.
Não seria, assim, juridicamente razoável impor-se a um grupo de
pessoas – funcionários, aposentados, pensionistas e à própria empresa
concessionária – ônus superiormente suportado pelas políticas adotadas
em relação aos serviços concedidos, deixando-se os danos na conta da
possibilidade ou necessidade estatal de adoção de políticas públicas, sem
a necessária resposta responsável pelas lesões específicas e comprovadas
daí advindas.
40. Tenho, pois, como irretocável a decisão do julgado recorrido,
fundado na teoria da responsabilidade do Estado por ato lícito, no caso
comprovadamente decorrente da política posta e dos atos impostos à
Recorrida.
41. Pelo exposto, voto no sentido de:
a) não conhecer do recurso extraordinário da União interposto
contra o acórdão proferido no julgamento dos embargos infringentes;
b) conhecer parcialmente do recuso extraordinário da União, a ele
negando provimento;
c) conhecer parcialmente do recurso extraordinário interposto pelo
Ministério Público Federal, a ele negando provimento na parte
conhecida, para manter a decisão do Superior Tribunal de Justiça,
afirmando-se a responsabilidade da União quanto aos prejuízos
suportados pela recorrida em razão dos planos econômicos existentes no
período objeto da ação.
É como voto.
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Vista
08/05/2013 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
VISTA
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
Felicito a Ministra Cármen pelo belíssimo voto, mas, se os Colegas que
me antecedem não se opuserem, eu gostaria de pedir vista, porque há
temas bastante relevantes que me parecem valer à pena discutir.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Os temas versados na
presente causa assumem significativo relevo.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
Responsabilidade civil é um dos temas mais candentes de Direito Público,
não é?
Saber o exato contorno dessa questão...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, ágil como
costuma ser Vossa Excelência, tenho certeza de que devolverá o processo,
para continuidade do julgamento, no menor espaço de tempo possível.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
Sem qualquer dúvida.
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Extrato de Ata - 08/05/2013
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA
RECTE.(S) : UNIÃO
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
RECDO.(A/S) : VARIG S/A - VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE
ADV.(A/S) : ARNOLDO WALD FILHO E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : INSTITUTO AERUS DE SEGURIDADE SOCIAL
ADV.(A/S) : EDUARDO BRAGA TAVARES PAES E OUTRO(A/S)
Decisão: Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora), não
conhecendo do recurso extraordinário da União interposto contra
acórdão que julgou os embargos infringentes, negando provimento ao
recurso da União e conhecendo parcialmente do recurso do
Ministério Público Federal e, na parte conhecida, negando-lhe
provimento, pediu vista dos autos o Ministro Joaquim Barbosa
(Presidente). Impedidos os Ministros Teori Zavascki e Luiz Fux.
Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. Falaram, pela
Advocacia-Geral da União, a Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça,
Secretária-Geral de Contencioso; pelo Ministério Público Federal,
o Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel
Santos; pela recorrida, o Dr. Pedro Gordilho, e, pelo interessado,
o Dr. Eduardo Braga Tavares Paes. Plenário, 08.05.2013.
Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar
Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber e
Teori Zavascki.
Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel
Santos.
p/Luiz Tomimatsu
Assessor-Chefe do Plenário
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12/03/2014 TRIBUNAL PLENO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
V O T O - V I S T A
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Senhores Ministros, de início, gostaria
de fixar com precisão as dimensões do caso em exame e do precedente que se está a
formar.
Ouvimos da tribuna que a situação da Varig era especialíssima, sui generis, na
medida em que se tratava de uma empresa altamente dependente da União, quase
que uma extensão do governo brasileiro no imaginário pátrio. Justificar uma decisão
na singularidade do caso pode trazer algumas consequências importantes para a
confiança e a expectativa dos jurisdicionados na atuação de um órgão julgador. Se a
invocação da excepcionalidade for mera estratégia discursiva, seu acolhimento
causará a ruptura da confiança de todos os jurisdicionados em situação análoga e que
não terão a mesma solução aplicada a seus litígios.
Por outro lado, se o quadro de excepcionalidade for confirmado, é
imprescindível examinar e explicitar suas origens, para que a reparação do dano não
seja partilhada por toda a sociedade, inclusive por pessoas que não têm qualquer
interesse ou não receberam nem receberão qualquer benefício da empresa falida. A
propósito, lembro que o patrimônio da União pertence indistintamente a todos os
brasileiros, tanto às pessoas que foram prejudicadas pela derrocada da Varig como
por aquelas que nunca tiveram a oportunidade de viajar em uma de suas aeronaves.
Nesse contexto, chamou-me a atenção essa assertiva de ligação umbilical entre a
Varig e o Estado. Parece-me um contrassenso afirmar que o sucesso de uma empresa
privada pudesse depender exclusivamente da ação do Estado. A União não está
obrigada a assegurar o sucesso de nenhuma empresa, pública ou privada. Aliás, o
movimento constitucional é contrário a essa ancilaridade: o Estado somente pode
atuar no mercado em caráter secundário e, se o fizer, deve se despir de todas as
prerrogativas imanentes à coisa pública.
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Supremo Tribunal Federal
RE 571.969 / DF
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Sei que a história de todas as épocas registra perseguições injustificáveis que, em
algumas oportunidades e colateralmente, implicam verdadeira morte civil ou
econômica de pessoas jurídicas. Porém, os autos não tratam de sanção política. Não. A
espiral descendente da Varig é em grande parte creditável à gestão empresarial
adotada, insustentável em um regime de concorrência, gestão para a qual em nada
concorreram um número enorme de brasileiros que nos anos de 1980 a 2000 sequer
tinham condições para pisar em uma aeronave na condição de consumidores.
Em suma, Senhores Ministros, gostaria de explicitar as três balizas que dão
dimensão ao exame da causa e do precedente que se está a formar: o estabelecimento
de orientação que torne o Estado garantidor do sucesso de empreitadas privadas, a
despeito de seus erros de gestão e ausente ato que viole expectativa legítima; a
partilha do prejuízo de empresa privada com toda a coletividade, mesmo com quem
nunca se beneficiou da atividade dessa empresa; por fim, ter-se-á que justificar aos
trabalhadores de outras empresas privadas em dificuldades o que fez da Varig uma
“primeira entre os pares”, ou “um par mais igual que os demais”, parafraseando
George Orwell.
Não posso concluir essa advertência inicial com mais algumas palavras a
respeito do contexto que cerca este julgamento.
Entre as funções deste Supremo Tribunal Federal está, também, a de servir como
órgão judiciário de cúpula, fixando, por meio dos julgamentos aqui proferidos, um
corpo jurisprudencial consistente, que possa ser utilizado como referência por todo o
judiciário brasileiro. Neste julgamento, o precedente que pode ser aqui fixado se
entenderá para além da intervenção reguladora da própria União no domínio
econômico, alcançando também estados, municípios e o Distrito Federal. Do ponto de
vista da jurisprudência, a orientação que aqui alcançarmos será aplicada a várias
outras controvérsias, as quais ainda estão em tramitação, sem prejuízo das tentativas
aventureiras de reavivar processos e negociações concluídas. Trata-se, portanto, de
matéria que possui impacto jurisprudencial que ultrapassa os limites financeiros já
bastante dilatados da causa.
Meu último comentário antes de passar à leitura do voto em si tem a ver com a
dimensão social do presente julgamento. Conhecemos a vinculação que se estabeleceu
entre a perspectiva de sucesso na presente causa e as pensões pagas aos aposentados e
pensionistas da companhia, por meio do fundo Aerus. Gostaria de tornar bem nítida a
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minha posição a respeito do tema.
O presente recurso refere-se a uma ação que foi proposta muito antes da
revelação do estado de penúria dos fundos de pensão dos aeronautas, em uma época
em que, como afirmei no início, tudo ia muito bem para a Varig. Minha impressão
pessoal é que a perspectiva de pagamento da indenização pleiteada na ação sobre a
qual versa o presente recurso serviu como garantia contra a má-gestão da companhia,
como se os problemas financeiros fossem ser resolvidos por meio desse “seguro”
judicial. A perspectiva do ganho, como se sabe, é capaz de provocar grandes males.
Nesse contexto, a posição dos aposentados é efetivamente dramática, pois se trata de
pessoas cujos interesses aparentemente foram manipulados de maneira muito pouco
ética por dirigentes empresariais e membros de sucessivos governos. Tal circunstância
não me conduz, entretanto, a uma avaliação mais positiva ou ainda mais leniente a
respeito do pedido formulado na ação de indenização proposta pela companhia, até
porque, como disse antes, trata-se de demanda proposta muito tempo antes da
calamidade que se abateu sobre os aposentados e pensionistas da Varig. Por essas
razões, entendo que, tanto quanto possível, o julgamento do presente recurso deve se
afastar dos dramas pessoais, em atenção ao manifesto interesse público que cerca a
causa.
Passo ao voto.
Trata-se de recursos extraordinários interpostos pela União e pelo Ministério
Público Federal (MPF) contra acórdão que reconheceu que a União deve indenizar a
Varig S.A. pelo congelamento de tarifas.
O MPF sustenta violação do inc. XXI do art. 37, bem como do parágrafo único,
incisos III e IV, do art. 175, da Constituição. Em síntese, pode-se dizer que o recurso
questiona a possibilidade de indenização por quebra do equilíbrio econômicofinanceiro
do contrato de concessão.
Em sua primeira peça recursal, a União, além de reproduzir as alegações do MPF
quanto às normas constitucionais aplicáveis à disciplina dos contratos
administrativos, sustenta, também, violação do art. 5º, XXXV, e 93, IX, do texto
constitucional. Nesse ponto, a União argumenta que houve erro de procedimento na
avaliação da responsabilidade do poder público, circunstância que teria resultado em
afronta àqueles dispositivos que asseguram o princípio da inafastabilidade da
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jurisdição, o contraditório e o dever de fundamentação dos atos jurisdicionais
No segundo RE, a União alega que houve afronta aos arts. 5º, LIV, 127 e 129, inc.
IX, da Constituição. A impugnação assenta-se no caráter obrigatório da intervenção
do Ministério Público. Vale observar que se cuida, no segundo recurso, de capítulo do
acórdão recorrido que não fora objeto de deliberação unânime e que, por tal razão,
motivara a oposição prévia de embargos infringentes por parte da União, conforme se
fazia necessário antes da entrada em vigor da redação atual do art. 498 do CPC.
A Procuradoria Geral da República, em parecer de fls. 4020-4027, elaborado pelo
subprocurador-geral Paulo da Rocha Campos, opinou pelo provimento do RE do
Ministério Público Federal. Quantos aos recursos da União, manifestou-se pelo nãoconhecimento
do primeiro RE, ante revolvimento de matéria fática e nítida prestação
de jurisdição e, quanto ao segundo, pelo seu não-provimento, considerada a
insuficiência do interesse alegado para justificar a intervenção do Ministério Público.
Estou de acordo com a manifestação do ilustre subprocurador-geral quanto à
necessidade de intervenção do Ministério Público.
Em primeiro lugar, na linha do que constou do voto da relatora, é de se
reconhecer a natureza infraconstitucional do tema impugnado, ante a disciplina do
art. 81 do CPC e o debate amplo e profundo já realizado no Superior Tribunal de
Justiça, circunstância que permite inclusive afirmar a prejudicialidade do recurso,
neste ponto específico.
Por outro lado, do que é possível extrair dos autos, a intervenção do MP ocorreu
apenas em segunda instância e a União sustenta que a ausência de intimação do
parquet comprometeu a defesa do interesse público. Ocorre que, conforme
explicitamente reconhecido pela relatora dos embargos infringentes opostos pela
União, “a defesa da Fazenda Pública, no caso em exame, desenvolveu-se de forma
regular, não ensejando a co-participação do Ministério Público Federal para suprir
deficiências técnicas manifestas, na qualidade de curador do patrimônio público ou
custos legis” (fls. 2146). Nesse sentido, não é possível concluir, contra a evidência
disponível, que a ausência de participação do Ministério Público em primeira
instância tenha acarretado prejuízo irreparável ao interesse público, até porque a
irresignação quanto essa não participação vem sendo sustentada exclusivamente pela
União, e não pelo MP, o qual seria o titular da defesa desse interesse indisponível.
Com apoio nessas considerações, eu também afasto a possibilidade de provimento do
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segundo RE da União.
No que se refere ao primeiro recurso da União, considero igualmente correta a
opinião de que não é possível falar-se em violação do art. 5º, XXXV e 93, IX, da
Constituição. A mera leitura atenta das decisões proferidas no processo evidencia a
inexistência de afronta aos princípios da inafastabilidade da jurisdição, do
contraditório e do dever de fundamentação dos atos jurisdicionais. Não se trata, a
meu juízo, de processo conduzido com açodamento ou incúria, mas de pleito judicial
em que foram empregadas forças razoáveis para a compreensão e julgamento do
pedido, com o devido respeito a todos os princípios aplicáveis ao caso.
Assim, quanto à alegação de que tais violações constitucionais teriam surgido da
errônea apreciação da demanda, em especial da incorreta condução da atividade
probatória, realizada por meio de perícia, entendo que tal argumento não pode ser
avaliado exclusivamente sob o ângulo do princípio da inafastabilidade da jurisdição,
do contraditório e do dever de fundamentação dos atos jurisdicionais, até porque a
atividade do juiz e do perito está vinculada ao pedido formulado pela parte. No
presente caso, a perícia serviu apenas para quantificar o prejuízo alegado pela Varig
S.A., uma vez que o pedido constante da inicial foi explícito no sentido de que a
autora considerava que a indenização deveria ser fixada com fundamento nas
diferenças entre os valores tarifários que considerava corretos (acima da inflação
oficial) e aqueles que foram efetivamente reconhecidos pelo governo. Em outras
palavras, é possível afastar, a meu ver, a alegação de violação constitucional
decorrente de incorreta atividade probatória a partir da convicção de que a realização
de outra perícia não poderia conduzir a resultado substancialmente diverso do que foi
alcançado nestes autos, dada a vinculação intrínseca entre o pedido e a fórmula de
cálculo utilizada.
Some-se a esse argumento o fato de que as violações aos arts. 5º, XXV; e 93, IX, da
Constituição não foram alvo de embargos de declaração próprios da União, a qual
sustenta que o prequestionamento da matéria teria ocorrido de igual maneira por
força da oposição de embargos por parte do MPF. Não me parece possível reconhecer
o prequestionamento com apoio em recurso de terceiro, em especial no que se refere à
presente alegação, a qual se refere a aspecto diretamente relacionado à atividade
probatória e, como tal, muito mais próximo da esfera de interesses da própria União,
a quem competia impugnar o suposto erro de procedimento na primeira
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oportunidade processual subsequente.
Nesse sentido, não conheço do recurso da União no ponto em que sustenta
violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, do contraditório e do dever de
fundamentação dos atos jurisdicionais.
Aprecio em seguida a possibilidade de conhecimento dos recursos da União e do
MPF na parte em que questionam a possibilidade de indenização por quebra do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.
Manifesto-me quanto à impugnação ao cabimento dos recursos contida nas
substanciosas contrarrazões oferecidas pela Varig S.A.
Entendo que não é possível falar-se em ausência de prequestionamento. A
matéria relativa à possibilidade de indenização constitui o cerne da demanda e o
acórdão recorrido a apreciou em profundidade, inclusive sob o ponto de vista
constitucional, com referência ao texto da Constituição e a acórdão proferido por este
Supremo Tribunal Federal. Some-se a isso a circunstância de que o tema foi objeto de
expressa menção nos embargos opostos a fls. 1598 dos autos. Não se aplicam,
portanto, as vedações contidas nas súmulas 282 e 356.
Tampouco me parece o caso de não conhecer do recurso com apoio na súmula
284. A fundamentação de ambos os recursos extraordinários é suficiente e permite a
exata compreensão da matéria questionada.
Quanto aos impedimentos das súmulas 283 e 454, consistentes, segundo alega a
Varig, na existência de fundamento contratual autônomo para a indenização
pleiteada, é de se reconhecer que o presente caso não comportaria a existência de
apoio normativo divergente daquele que decorre, em primeira avaliação, do próprio
texto constitucional. Isso porque, conforme procurarei evidenciar em meu voto, o
contrato de concessão não contém em si mesmo a obrigação de indenizar na forma e
nas condições pleiteadas pela autora, o que leva à conclusão de que essa forma de
recomposição só poderia ser alcançada a partir da interpretação dos dispositivos
constitucionais aplicáveis. Não se trata, em definitivo, de mera interpretação de
disposições contratuais.
A mais substancial restrição ao conhecimento dos recursos reside, é claro, na
súmula 279 desta Corte. Entendo, contudo, que aquele dispositivo sumular não se
aplica ao presente caso, o qual trata essencialmente de matéria de direito, não de fato.
Não se cuida, portanto, de impugnar o conteúdo do laudo pericial, mas de discutir a
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Voto Vista
Supremo Tribunal Federal
RE 571.969 / DF
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própria tese contida na inicial da ação proposta, a qual se apoia fundamentalmente na
existência de uma omissão do poder público, consistente em deixar de atender a Varig
naquilo que a então autora, ora recorrida, considerava legítimo pleitear a título de
reajuste tarifário. Discute-se, portanto, o mérito, isto é, saber se o comportamento do
ente estatal teria resultado em desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Neste
e em outros casos em que se tem por objeto do julgamento a avaliação da relevância
do comportamento estatal para o surgimento do prejuízo alegado, tenho entendido
que é crucial avaliar em algum detalhe os contornos da fixação da responsabilidade
do poder público, desde que mantido o quadro fático mencionado no acórdão
recorrido. Nesta postura creio contar com apoio da jurisprudência deste Tribunal, tal
como confirmado nos precedentes RE 61.387, rel. p. acórdão min. Themistocles
Cavalcanti, Segunda Turma, RTJ 47/378; RE 130.764, rel. min. Moreira Alves, Primeira
Turma, DJ 07.08.1992; e RE 220.999, rel. para o acórdão min. Nelson Jobim, Segunda
Turma, RTJ 175/1169.
Tratando-se de questão de direito, o convencimento do juiz deve ser motivado e
livre, e assim não é diferente para esta Suprema Corte. Conforme firmado em
precedentes, há sensível diferença entre o reexame de fatos e releitura do que está nos
autos, para simples requalificação jurídica. Em recente julgamento, o Pleno do
Supremo Tribunal Federal afastou a alegada preclusão do exame de pedido relativo à
correção monetária dos valores constantes de Requisição de Pequeno Valor (RPV), a
despeito do enquadramento jurídico dado às peças e às alegações do recorrente (ARE
638.195, rel. min. Joaquim Barbosa, Pleno, DJe 13.12.2013).
Em outra oportunidade, a Segunda Turma reconheceu que bastava ler
corretamente uma das peças encartadas nos autos para concluir que o Tribunal de
origem, o Ministério Público e o juízo singular tinham errado no julgamento por
terem trocado as partes de um contrato, ao chamar de contratante quem, na verdade,
era contratado (RE 503.372-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe
23.04.2010).
Por outro lado, as condicionantes econômicas externas da época são notórias, e
sua presença na ponderação a que estamos a fazer é imprescindível, por se tratar de
questão de ordem pública, tal como se dá com discussões relacionadas à própria
correção monetária. Assim, a vinculação ao pedido formulado pela autora não
impede que o convencimento do juiz, inclusive do ministro do Supremo Tribunal
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Federal, seja motivado por variáveis econômico-financeiras que, por sua natureza,
têm que ser levadas em consideração. Tais questões de ordem pública, ainda que não
tivessem sido mencionadas pela União, deveriam ser consideradas pelo juiz.
E, por fim, vale afirmar: ainda que assim não se entendesse, a realidade fática
contida nos autos afasta, em leitura mais apurada, o argumento de que teria havido a
preclusão da questão indenizatória. É que ao contrário do que sustenta a recorrida, a
quantificação dos danos sofridos pela Varig não é incontroversa e tampouco foi alvo
de preclusão decorrente da ausência de recurso. Para tal conclusão, basta ver que, por
meio da petição de fls. 1082-1086 (vol.6), a União impugnou a elaboração do laudo
favorável à Varig, sendo de se afastar, portanto, a tese adotada pela então
desembargadora Eliana Calmon, relatora do acórdão recorrido, no sentido de que não
existira impugnação ao laudo pericial.
Pelas razões expostas, entendo que não se aplica a vedação contida na súmula
279 aos recursos da União e do MPF na parte em que alegam afronta aos dispositivos
constitucionais que tratam do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Quanto a esse aspecto, conheço, portanto, dos dois recursos extraordinários, o da
União e o do MPF, e passo a apreciar o mérito da controvérsia.
Como já relatado, trata-se, na origem, de ação de indenização proposta pela
Varig S.A. contra a União. A inicial sustenta que o contrato de concessão, firmado em
08.07.1988, contém cláusula que assegura o equilíbrio econômico e financeiro do
contrato, o que tornaria ilícita a fixação da tarifa em nível inferior aos custos
informados pela concessionária. Transcrevo, com o objetivo de contribuir para o
correto entendimento do pedido formulado pela Varig, o conteúdo dos itens 5 e 20 da
petição inicial:
“5. A AUTORA, insistentemente, nestes últimos anos alertou e pleiteou
providências no sentido de serem tomadas medidas quanto à imperiosa
necessidade de ser revista a política tarifária empregada, pois, como se
mencionou, de um lado sempre se exigia que, como concessionária,
mantivesse o ‘serviço adequado’, o que, em respeito ao público usuário,
sempre foi feito às duras penas, com sangria mesmo de seu patrimônio;
doutro lado, entretanto, esse mesmo poder concedente que fazia tais
exigências, descumpria o contrato de concessão, negando-lhe a justa tarifa.”
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(fls. 5, vol. 1)
“20. É de tal maneira pacífica a doutrina a respeito da intangibilidade
da equação econômico-financeira, nos contratos administrativos, que se pode
estabelecer como verdadeiro princípio a obrigação do poder concedente, nos
momentos adequados, de ajustar as tarifas, para que o concessionário possa
enfrentar as consequências da inflação bem com as mutações do custo do
dinheiro, cujo controle, evidentemente, está nas mãos do Poder Público.” (fls.
14, vol. 1)
Vale a pena deixar bem evidenciados, também, os limites exatos do pedido. Na
transcrição abaixo é possível ver como o pedido da Varig foi deduzido na petição
inicial (grifei):
“30. Estando exaustivamente visto que a AUTORA, a partir de outubro
de 1987, passou a ser vítima de brutal congelamento tarifário, como foi
reconhecido pelo próprio Ministro da Aeronáutica (que admitiu, inclusive,
estarem as tarifas sendo fixadas por autoridade incompetente!),
congelamento esse que quebrou o equilíbrio financeiro do contrato de
concessão, é inquestionável o seu direito a justa indenização pelas perdas
sofridas.
Essa justa indenização deverá corresponder ao valor que vier a ser
apurado na prova pericial, que fica desde já expressamente requerida, no
qual deverão ser incluídos os danos sofridos pela AUTORA, que se
decompõem em danos emergentes e lucros cessantes, acrescidos de correção
monetária e juros.
Com relação a estes, evidentemente, deverão ser juros de mercado,
equivalentes aos dos empréstimos obtidos pela AUTORA para satisfação de
seus compromissos, visto que foi obrigada a, em todo esse período de
insuficiência tarifária, recorrer ao mercado financeiro, para poder honrar
suas obrigações, trabalhistas, inclusive.
Na apuração da quebra da equação financeira, deverá ser calculada a
diferença entre a tarifa que deveria ter sido, nas oportunidades próprias,
estabelecidas pela RÉ, considerando os custos da prestação dos serviços, e as
que foram efetivamente fixadas, quebrando o equilíbrio que deveria ter sido
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mantido.” (fls. 20-21, vol. 1)
A leitura atenta da inicial também revela o ecletismo normativo adotado pela
demanda proposta, consistente na tentava de conciliar referência de direito público –
equilíbrio econômico-financeiro do contrato – com princípios de direito privado. É
possível verificar tal ecletismo na referência inicial ao art. 159 do CC de 1916,
dispositivo que consagrava a obrigação geral de reparar o dano no âmbito do direito
privado e, também, na verdadeira indispensabilidade, para o argumento da Varig, do
conteúdo da cláusula XI do contrato de concessão, mais especialmente do seu
parágrafo único, assim redigido (leio):
“CLÁUSULA XI – A CONCESSIONÁRIA obriga-se a cumprir e fazer
cumprir, por seus prepostos, os horários aprovados e tarifas fixadas, bem
como todas as disposições de leis, regulamentos, instruções e portarias
vigentes ou que vierem a vigorar, relativos ou aplicáveis aos serviços.
PARÁGRAFO ÚNICO - As tarifas a serem aplicadas deverão ser
fixadas pelo DAC tendo em vista os fatores de custo, para ser
economicamente viável a operação, e tanto quanto possível, as condições
econômicas da região servida pelas linhas, de forma que o intercâmbio
comercial dos produtos dessa região e dos artigos de seus consumo básico
seja progressivamente aumentado “.” (fls. 26, vol. 1)
Nesse ponto, uma digressão se impõe. Muito embora fosse possível dizer, à
primeira vista, que tal disposição contratual revela apenas a obrigatoriedade de
manutenção dos preços em patamar correspondente à realidade econômica dos
diferentes mercados atendidos pela companhia, em atuação voltada à universalização
do acesso ao serviço de transporte aéreo (“condições econômicas da região”,
“condições econômicas da região”), a Varig retira, dessa passagem do acordo, uma
verdadeira consagração da sua leitura do equilíbrio-financeiro do contrato, como se o
período que resguarda a viabilidade econômica das linhas fosse mais importante do
que aquele que se destina a incentivar a disseminação do transporte aéreo no país. Na
minha opinião, é essa leitura própria do teor da cláusula XI que embasa e justifica a
demanda proposta, conforme procurarei deixar mais claro em momento posterior de
minha manifestação.
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Ao julgar procedente o pedido formulado, a sentença de primeira instância, em
fundamento que veio a ser mantido pelo acórdão recorrido, apoiou-se no art. 167 da
Emenda Constitucional 1/1969. Aquele dispositivo, o qual veio a ser substituído em
grande parte pelo art. 175 da atual carta, possuía a seguinte redação:
“Art. 167 – A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias
de serviços públicos federais, estaduais e municipais: (...)
II – tarifas que permitam a justa remuneração do capital, o
melhoramento e a expansão dos serviços e assegurem o equilíbrio econômico
e financeiro do contrato; e
III – fiscalização permanente e revisão periódica das tarifas, ainda que
estipuladas em contrato anterior.”
Quanto à prova do dano, fez-se uso de manifestações do Ministério da
Aeronáutica (Exposição de Motivos 19/GMS, 10.07.89) e de relatório da comissão de
fiscalização e controle da Câmara dos Deputados. De acordo com o acórdão recorrido,
aqueles documentos revelariam uma mudança de postura do governo federal em
relação à fixação das tarifas de transporte aéreo. Assim, de acordo com a tese exposta
pela Varig S.A. e acolhida pelo acórdão recorrido, no período anterior a 1985, ano em
que foi aprovado o decreto 91.149, os reajustes tarifários levavam em conta a
integralidade dos custos, bem como o lucro a ser auferido pelas empresas, política que
o então ministro da Aeronáutica intitulou de “realismo tarifário”. Contudo, após o
decreto mencionado, os estudos para fixação das tarifas passaram a ser previamente
avaliados pelo ministério da Fazenda, por meio de comissão própria. Essa submissão
à Fazenda teria provocado um descolamento das tarifas da realidade dos custos do
setor, e este teria passado a operar com vultosos prejuízos.
Transcrevo, para a clareza do argumento, o teor do decreto 91.149, de 15 de
março de 1985. Observo que se trata de uma das primeiras, se não a primeira medida
tomada pelo ainda então vice-presidente José Sarney, após a assumir o cargo de
maneira interina, na convalescência do presidente eleito, Tancredo Neves. É este o
texto do decreto, no aspecto que interessa ao presente caso (grifou-se):
Art. 5º O artigo 1º do Decreto nº 79.706, de 18 de maio de 1977, passa a
vigorar com a seguinte redação:
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''Art. 1º O ato de fixação ou reajustamento de qualquer preço ou tarifa
por órgãos ou entidades da Administração Federal, Direta ou Indireta,
mesmo nos casos em que o poder para tal fixação seja decorrente de lei,
dependera, para sua publicação e efetiva aplicação, de prévia aprovação do
Ministro da Fazenda''.
Peço licença aos colegas para registrar, nesta passagem de meu voto, que a
medida então adotada justificou-se no aprofundamento do controle de preços, então
conhecida técnica de combate à inflação. Segundo reportagem da revista Veja (“O
melancólico adeus”, 20 de março de 1985), a inflação anual acumulada em março de
1984 alcançara 229,9%. Era, portanto, contra esse contexto que o governo de então
reagia.
Quanto à dimensão do prejuízo alegado, a sentença e também o acórdão
recorrido apoiaram-se nas conclusões do laudo pericial no sentido de que as
diferenças relativas ao não acolhimento integral das tarifas solicitadas poderiam ser
compreendidas como receitas que deixaram de ser pagas à Varig. Veja-se, nesse
sentido, a seguinte passagem do laudo pericial:
“Esta diferença percentual aplicada sobre as receitas diárias objeto de
controle tarifário e efetivamente observadas da Autora (inclusive CRUZEIRO
DO SUL S/A SERVIÇOS AÉREOS conforme o solicitado), forneceu uma nova
série de receita, com valores iguais ou superiores ás praticadas cuja
estimativa foi chamada de Receita Virtual. Isto quer dizer que as receitas da
Autora em diversos momentos do período analisado, poderiam ter sido
superiores às realizadas, se as tarifas efetivamente praticadas tivessem
acompanhado as estruturas de custos espelhadas nas planilhas SNEA.” (fls.
433, vol. 3)
O acórdão recorrido silencia-se quanto às razões expostas pelo governo de então
para o não acolhimento integral do pleito tarifário das empresas. No que se refere ao
fundamento da responsabilidade da União, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região
apoiou-se, de forma quase exclusiva, no acórdão proferido pela Primeira Turma deste
Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 183.180.
A pré-existência de um acórdão do STF que pareceu perfeitamente aplicável à
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demanda pode ter sido uma das razões para que o acórdão recorrido contenha pouca
ou nenhuma discussão a respeito das peculiaridades fáticas do caso concreto, no
sentido da identificação precisa dos atos comissivos ou omissivos que teriam levado
ao prejuízo identificado. Quanto a esse aspecto, destaco a passagem a fls. 1571-1576,
vol. 8, do voto da relatora do acórdão recorrido. Naquele longo trecho, que me
absterei de transcrever na íntegra, a responsabilidade da União foi fixada com
referência expressa ao acórdão proferido por esta Corte, como se se tratasse de mera
repetição dos mesmos fatos tratados naquele precedente.
Também está contido nessa passagem o trecho do voto em que o laudo pericial
foi utilizado como anteparo para o não aprofundamento da responsabilidade da
União pela atuação reguladora da economia. Em minha opinião, delegou-se ao laudo
função que a ele não competia, utilizando-se a quantificação do prejuízo alegado
como se fosse uma conclusão a respeito da própria existência jurídica do dano. Leio
no acórdão recorrido:
“A UNIÃO, para afastar-se da responsabilidade que se pretende
declarar, alega que a defasagem entre custo e tarifa decorreu da má
administração da empresa.
Entretanto, a prova pericial desmente a afirmação, ao constatar que a
defasagem ocorreu de uma inflação reprimida, cujo índice não traduzia a
realidade econômica vivida.
Pode-se questionar o montante das perdas, é bem verdade, mas nunca a
tese jurídica em debate, eis que cada tentativa frustrada de zerar a inflação,
recrudescia a perversidade do problema apenas reprimido e não debelado.”
(fls. 1574, vol. 8)
No julgamento dos embargos de declaração opostos pelo MPF, o Tribunal
Regional Federal da 1ª Região limitou-se a reafirmar que o prejuízo decorria
diretamente da responsabilidade da União. Não houve, contudo, apreciação
aprofundada da relação de causa-efeito, tal como é possível extrair da seguinte
passagem do voto a fls. 1635, vol. 8:
“O voto não discrepou do resultado inserto no laudo pericial, o qual
levou em consideração a composição das tarifas partindo de situação ideal, a
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qual propiciaria a manutenção do equilíbrio contratual, utilizando-se das
planilhas de custos apresentadas ao DAC.”
Em resumo, pode-se dizer que a linha mestra da responsabilidade estatal
reconhecida pelo acórdão recorrido é essa: o equilíbrio econômico-financeiro garante
o reajuste das tarifas de acordo com a fórmula pleiteada pela transportadora. Caso o
reajuste obtido seja menor do que o pleiteado, o não atendimento da demanda gera o
dever de indenizar.
A parte seguinte de meu voto questiona essas duas premissas a partir das
informações disponíveis nos próprios autos. Creio que é necessário estabelecer, em
primeiro lugar, qual era a posição da Varig no setor aéreo e o quanto dessa posição
era devida a sua inter-relação profunda com o estado brasileiro. Por outro lado,
também procurarei situar o presente caso na jurisprudência deste Supremo Tribunal
Federal a respeito da responsabilidade do estado pela intervenção no domínio
econômico.
Como já mencionado, o acórdão recorrido acolheu a alegação da Varig no
sentido da existência de dano causado pela atuação da União. Na sentença de
primeira instância, a afirmação da relação causa-efeito entre a atuação da União e o
prejuízo causado à Varig levou em consideração, além de outras provas, relatório
produzido entre setembro e outubro de 1989 pela comissão de fiscalização e controle
da Câmara dos Deputados, o qual se encontra a fls. 211-223, no vol. 2 dos autos. A
leitura integral do documento, bastante proveitosa, revela não apenas argumentos
favoráveis à Varig. Serve, também, para comprovar a condição de absoluta
especialidade daquela companhia no panorama das empresas aéreas do Brasil.
A partir do mencionado relatório é possível verificar, por exemplo, que, na época
do plano Cruzado, a Varig possuía o efetivo monopólio dos serviços aéreos
destinados ao exterior e que, com relação a tais serviços, jamais houve a imposição de
qualquer forma de restrição tarifária por parte do governo. Transcrevo a seguir
trecho do item 4 do relatório da Câmara, intitulado “O mercado internacional e a
diversificação das atividades”:
“O Comandante Rolim Adolfo Amaro, Presidente da TAM –
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Transportes Aéreos Regionais S.A., ao ser indagado como sua empresa
conseguia sobreviver à insuficiência das tarifas domésticas, e ainda crescer na
atividade de transporte aéreo regular, como o recente ingresso da TAM na
Ponte Aérea Rio/São Paulo, respondeu: ‘O nosso grupo de empresas tem dois
departamentos: um de perder e outro de ganhar dinheiro. O de perder
dinheiro é aquele que o Governo controla mal – a atividade do transporte
aéreo regional regular. O de ganhar dinheiro é aquele que o Governo não
controla, e onde as tarifas são livremente convencionadas – a atividade de
Táxi Aéreo. Estamos tirando recursos de setores vivos de nossa economia,
interna e transferindo-os para o setor deficitário, na esperança de que um dia
ele venha a ser melhor controlado, e no futuro, a não ter nenhum controle do
Governo.
O Sr. Hélio Smith, Presidente da Varig, ao ser indagado de como a
VARIG internava a receita líquida de suas atividades no exterior, acabou
respondendo também que destinação dava à internação dessa receita:
O Sr. Presidente da Comissão de Fiscalização e Controle (Deputado
Fernando Gasparian): - ‘O Sr. Fontana disse que essa receita em dólar no
exterior é uma das vantagens da linha internacional, porque esses dólares a
VARIG não traz para o Brasil, o que precisa de confirmação por parte de
V.Sa. Isso é muito sério’.
O Sr. Hélio Smidt: ‘Eu até que gostaria. Foi exemplificado aqui que
estamos numa defasagem tarifária tal e numa degringolada tal no tráfico
doméstico que não sei de onde eu tiraria o dinheiro para pagar as despesas
que tenho aqui.’
A Sra. Deputada Dirce Tutu Quadros: - ‘O dólar está cobrindo o
cruzado, então?’
O Sr. Hélio Smidt: ‘Não é necessariamente isso. Quando se ganha no
tráfego internacional é evidente que se faça com isso um recurso financeiro
para lhe atender.’ (fls. 216, vol. 2)
Nesse contexto, é possível perguntar se o monopólio dos voos destinados ao
exterior não constituía parte do apoio financeiro do qual a Varig se valia para a
adoção de práticas que poderiam ser consideradas de alto risco, tais como, por
exemplo, a concessão de descontos e comissões acima da média do mercado. Essa
questão foi tratada pela União em sua contestação:
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“10. Se é válido recorrer à parte da Exposição Ministerial para dela
extrair o que é conveniente ao raciocínio por auxílio, é igualmente válido
recorrer aos Relatórios da Autora: ‘2.1. – O ano de 1992 viu repetir-se, a nível
mundial, o mau desempenho da aviação comercial em 1991, ANO EM QUE
O PREJUÍZO AGREGADO DOS SERVIÇOS INTERNACIONAIS DAS
EMPRESAS ASSOCIADAS À IATA CHEGOU À CASA DOS QUATRO
BILHÕES DE DÓLARES. Tudo indica que, pela infringência das leis mais
elementares da racionalidade econômica (adequação da oferta à demanda e
prática de preços de venda compatíveis com o custo dos serviços) esse nível
de prejuízo tenha ocorrido novamente em 1992. 2.2. Em situação de grandes
dificuldades, muitas empresas são levadas, na busca desesperada de receita,
a praticar políticas desastrosas de concorrência, à base de preços aviltados,
através de descontos diretos ou concessões das mais variadas. AINDA QUE
DE INTEIRO AGRADO DOS USUÁRIOS, TAL POSTURA TEM COMO
CONSEQUÊNCIA A QUEBRA DAS EMPRESAS E ABREVIA A
CONCENTRAÇÃO DO MERCADO EM MÃOS DAS QUE SOBREVIVEREM
E À INEVITÁVEL VOLTA À REALIDADE TARIFÁRIA.’ (66ª Relatório
Anual da Administração – 1992, fls. 4)
11. Aí se explica em termos muito claros, meridianos, a razão das
dificuldades da Autora e das outras cinco empresas que a precederam na
extorsão ao Erário Público. Nada tem a ver o Governo com essas
dificuldades, que sempre atalhou quando pôde e à custa dos cofres públicos.
Nada tiveram a ver com a situação os Planos Econômicos, que atingiram
INDISCRIMINADAMENTE TODOS OS SETORES, NÃO TENDO SIDO
PECULIARES À AUTORA.
12. Os custos operacionais no transporte aéreo são preponderantemente
atendidos em moeda forte, de modo que a conjuntura internacional, como
assinala o relatório, é o principal artífice das dificuldades da Autora, aliado à
predatória de aliciar o usuário e superar as congêneres. SE A AUTORA DÁ
SUBSTANCIAIS DESCONTOS NAS TARIFAS, SE CONCEDE AOS
AGENTES DE VIAGEM ‘OVER COMISSION’ (acima do limite da
regulamentação), SÓ EXISTE UMA CONCLUSÃO A TIRAR:
a – suas necessidades obscurecem os dias de amanhã
b – OU CONTINUAM À ESPERA DE AUXÍLIO GOVERNAMENTAL.”
(fls. 305-306)
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A presença dessa substancial fonte de receitas internacionais é um fato
relevantíssimo que foi desconsiderado na argumentação adotada pelo acórdão
recorrido. A meu ver, a existência dessas receitas internacionais é suficiente, inclusive,
para afastar o cabimento do precedente RE 183.180, na qual foi discutida a situação
específica da Transbrasil, companhia que, na época dos fatos, não possuía relevo
internacional.
É possível verificar, por exemplo, que, no julgamento do acórdão contra o qual
foi interposto o RE 183.180, os juízes do Tribunal Regional Federal da 1ª. Região
teceram considerações a respeito da especificidade de cada uma das empresas aéreas,
chegando a conclusões diametralmente opostas àquelas que foram alcançadas no
acórdão ora recorrido. No acórdão contra o qual foi interposto aquele recurso
extraordinário, chegou-se a conclusão que a Varig era um caso à parte, em virtude da
existência das receitas decorrentes dos voos internacionais realizados em regime de
liberdade tarifária. A cópia do acórdão proferido na ação relativa ao caso Transbrasil
está a fls. 244-268, vol. 2 destes autos. Colho dos esclarecimentos prestados pelo então
relator:
“O SR. JUIZ ADHEMAR MACIEL (PRESIDENTE): A primeira dúvida
que surgiu era se se tratava realmente de uma permissionária ou de uma
concessionária. Mas Sua Excelência bem esclareceu que é uma
concessionária. Concessionária até por decretos.
Agora, uma questão, digamos, extra-autos, caso Sua Excelência tenha
condição de me informar. Se a única companhia que ajuizou esse tipo de
ação foi a Transbrasil, ou a Varig e a Vasp também ajuizaram?
Embora Sua Excelência esclarecesse que 95% dos voos da Transbrasil
fossem domésticos, a situação é um pouco peculiar.
O SR. JUIZ VICENTE LEAL (RELATOR): Sr. Presidente, a situação da
Varig é diferente porque ela não opera somente na área doméstica. Mas não
há notícia do processo.
O SR. JUIZ ADHEMAR MACIEL (PRESIDENTE): E a Vasp também era
subsidiada?
O SR. JUIZ VICENTE LEAL (RELATOR): Se a Vasp era pública, não há
notícia.” (fls. 266, vol. 2)
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Dito isso, soa problemático que se aceite a alegação de que a impossibilidade de a
empresa ter reajustado suas tarifas segundo sua discricionária vontade tenha causado
a ruína do negócio.
Segundo amplamente difundido, a Varig foi vítima de seu modelo de negócios,
da gestão que lhe foi imprimida e de circunstâncias de mercado.
Em relação à gestão, o seguinte trecho de entrevista concedida em 2002 pelo
então conselheiro da Fundação Rubem Berta, Leonardo Viegas, é bem esclarecedor:
“A Varig precisa de uma gestão firme, que não relute em contrariar
interesses de grupos e ´bases eleitorais´. Nossa experiência demonstrou que
projetos voltados a melhorar o desempenho operacional enfrentam
resistências (...) A VARIG continua a ser encarada como uma estatal, e sua
governança não colabora para alterar essa percepção.
[...]
Uma carreira prejudica a outra. A de executivo exige obter resultados,
mesmo a custa de popularidade. A carreira política progride por meio de
acordo, promessas de campanha e críticas à gestão da companhia, mesmo
que injustas. Nesse sentido, a Varig é um retrato do Brasil.” (“Ex-conselheiro
da Varig compara companhia a estatal”, Folha de S. Paulo, 15.12.2002,
disponível em:
http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u60684.shtm(último
acesso 18.03.2014).
Internamente, a empresa enfrentou mal a abertura dos mercados interno e
externo (lentamente, a partir de 1987), bem como foi afetada pela oscilação cambial
iniciada em 1999.
Do quadro internacional, a Varig sofreu com o aumento dos valores dos seguros
nas viagens internacionais, mercado que dominava, após os atentados terroristas de
11 de setembro de 2001.
Diante de todas as intempéries vivenciadas pela Varig, é altamente improvável
que o “congelamento” das tarifas tenha somado prejuízos da monta de quase quatro
bilhões de reais. Não há garantia de que a Varig teria conseguido aplicar o aumento
pretendido no volume por ela estimado. De fato, pretender o aumento da tarifa em
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nada implica encontrar volume de pessoas dispostas a pagar esse preço.
Por outro lado, há registros históricos do apoio da União à Varig, desde a
aquisição da Panair, de modo a reforçar ainda mais a ausência de qualquer intuito de
prejudicar a empresa.
Por todos, transcrevo seguinte trecho de entrevista de Fabio Ulhoa Coelho:
“O criticável, no caso Varig, foi a demasia da intervenção do Estado na
recuperação de uma empresa privada. Tanto no âmbito do Poder Judiciário
como no do Executivo, o empenho na “salvação” da viciada companhia de
aviação rio-grandense foi além do recomendável. A sobrevivência de
qualquer empresa privada deve decorrer unicamente de sua capacidade de
sair-se melhor que a concorrência. A intervenção do Estado para resgatar da
derrocada qualquer empreendimento particular deve ser sempre
excepcional. Nesta hora, nenhum “jogo de faz-de-conta que a lei é um pouco
diferente” contribui para o fortalecimento de nossa economia”. (“A Varig de
faz-de-conta”, O Estado de S. Paulo, Opinião, p. 2, 26.06.2008, disponível em
http://acervo.estadao.com.br; último acesso em: 18.03.2013).
Por todas essas razões, e por outras que talvez fossem necessárias para esmiuçar
ainda mais o que ora afirmo, entendo que a companhia Varig possuía uma posição
econômica absolutamente ímpar no mercado de serviços aéreos no Brasil. Essa sua
condição invejável parece afastar a possibilidade de se atribuir à União a culpa
exclusiva pelos prejuízos alegados. Considerando-se, inclusive, a presença
internacional da empresa, parece lícito especular que o que pode ter ocorrido foi a
dificuldade de ajustar o perfil de atuação da companhia às demandas surgidas a
partir do crescimento de concorrentes e das flutuações naturais de uma economia de
mercado, sem que os gestores tenham conseguido manter os reflexos dessa posição
internacional dominante no custeio das operações internas.
Passo agora à análise do ato ou do conjunto de atos que teria causado o prejuízo
alegado. Parece-me adequado apreciar, em primeiro lugar, a possibilidade de
indenização por ato legislativo.
O decreto de março de 1985, mencionado na inicial da ação, é o primeiro de um
conjunto de atos que integraram o chamado Plano Cruzado, um dos planos de
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estabilização econômica que foram implementados pelo poder executivo federal a
partir da segunda metade dos anos 1980. Em comum, tais iniciativas possuíam a
intenção de promover choques sistêmicos na economia nacional, de maneira a
produzir a estabilização dos preços. Sempre cercados de muito alarde, esses planos
econômicos marcaram várias gerações de brasileiros.
Ainda que a questão possa ser abordada a partir de vários pontos de vista,
importa, para o presente julgamento, a percepção jurídica de que o Plano Cruzado foi
uma medida governamental abrangente, de caráter geral, e que tinha por objetivo,
promover, portanto, os interesses superiores de toda a nação, e não interesses
meramente categoriais.
Esse alcance geral do Plano Cruzado e dos outros planos que o seguiram fica
evidente na forma jurídica adotada para a sua implantação, realizada por meio de
decreto-lei. Fica patente, também, nas medidas que foram por ele determinadas, tais
como, por exemplo, o “congelamento” de preços, o reajuste mandatório de salários,
vencimentos, soldos e pensões e a indexação de obrigações como aluguéis,
mensalidades escolares e prestações do sistema financeiro da habitação.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal sempre reconheceu a
prevalência da circunstância a que me refiro, ou seja, o fato de que os planos
econômicos voltavam-se para a busca de um interesse geral, impessoal.
No julgamento da ADI 319, por exemplo, esta Corte, por maioria, considerou
legítima a intervenção do Estado na fixação de critérios de reajuste de mensalidades
escolares, sob pena de se permitir aumento arbitrário de lucros (ADI 319-QO, rel. min.
Moreira Alves, DJ 30.04.1993).
Nos recursos extraordinários 141.190, 191.088, 167.987, 170.484, rel. min. Nelson
Jobim, este Supremo Tribunal Federal concluiu que medidas de controle da inflação
sucessivamente adotadas pelo governo federal não violaram direitos subjetivos
individuais, podendo ser descritas com esforços de toda a sociedade no sentido do
combate àquele problema nacional. Assim, este Tribunal reconheceu que não havia
fundamento constitucional para a alegação de violação do ato jurídico perfeito em
relação à deflagração de plano de controle da inflação, por se se constituir aquela em
medida extraordinária de ajuste econômico.
Nos acórdãos mencionados, esta Corte justificou as providências do governo na
defesa dos interesses do povo em momentos de crise e instabilidade econômica. Além
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disso, o fato de a Corte ter qualificado tais medidas como leis de ordem pública
fortalece a ideia segundo a qual os planos econômicos promoviam interesses
superiores e gerais.
Admitindo-se, portanto, que os atos supostamente causadores dos danos
alegados pela Varig inseriam-se em um contexto de medidas implementadas em
relação a todos os setores da economia, cabe perguntar: é possível atribuir
responsabilidade ao Estado pelos prejuízos que a empresa tenha sofrido em
decorrência dessas medidas de caráter geral?
Não me parece demasiado enfatizar, aqui, a absoluta excepcionalidade da
responsabilidade estatal por ato de caráter genérico e impessoal, conceito que me
parece abarcar a medida de congelamento de preços, tal como descrita nos presentes
autos. Conforme fiz questão de ressaltar no julgamento do RE 424.584, Segunda
Turma, a ideia de responsabilidade civil do Estado em razão de ato de caráter
legislativo é excepcionalíssima. Além disso, a responsabilidade civil do Estado tem
por requisito a constatação da especialidade do dano em relação ao postulante da
indenização. Assim, se o dano é genérico, não há por que indenizar.
Tratando-se, portanto, de examinar o caso sob o prisma da responsabilidade do
Estado por atos legislativos, a contribuição do direito francês parece-me
indispensável, tendo em vista que foi na França que esse tipo de responsabilidade foi
conceitualmente elaborado.
“La responsabilité du fait des lois” configura uma das hipóteses de responsabilidade
por rompimento da igualdade perante os encargos públicos. Para sua configuração,
conforme a jurisprudência administrativa do Conselho de Estado, é absolutamente
necessário, em primeiro lugar, que o prejuízo causado pela lei seja especial (isto é, que
ele atinja de forma especialmente contundente, digamos assim, determinados
membros da coletividade) e anormal (ou seja, possua certo grau de importância).
Esses dois elementos são suficientes para afastar quase todas as hipóteses de suposta
responsabilidade por ato legislativo, uma vez que a lei quase sempre possui como
características fundamentais a abstração e a generalidade. Vale a pena mencionar a
lição do professor René Chapus:
“... les lois et conventions internationales (comme du reste les
règlements administratifs) édictent des normes générales, si bien que
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l’exigence de spécialité du préjudice sera rarement satisfaite” (CHAPUS,
Droit administratif général, Montchrestien, Collection "Domat droit public",
Tome 1, p. 928).
É o que consta, também, da obra de Hely Lopes Meirelles:
“O ato legislativo típico, que é a lei, dificilmente poderá causar prejuízo
indenizável ao particular, porque, como norma abstrata e geral, atua sobre
toda a coletividade, em nome da Soberania do Estado, que, internamente, se
expressa no domínio eminente sobre todas as pessoas e bens existentes no
território nacional (Direito administrativo brasileiro, p. 707).
No que se refere ao caso La Fleurette, no qual o Conselho de Estado reconheceu
pela primeira vez a responsabilidade do Estado por ato legislativo, cumpre lembrar a
importância da situação fática a partir da qual aquele caso foi julgado.
Com efeito, tratava-se, naquele caso, de uma lei de proteção dos produtos lácteos
que proibia a venda de produtos de aspecto cremoso não provenientes de leite e cuja
interdição recaía sobre a atividade da empresa autora daquela demanda. Para
demonstrar a absoluta excepcionalidade daquela situação concreta, vale ressaltar que,
desde 1938, data em que foi proferido aquele acórdão, a responsabilidade do estado
por atos legislativos veio a ser reconhecida apenas umas pouquíssimas vezes, em
talvez menos de quatro oportunidades.
Ademais, há outro fator que a doutrina brasileira a respeito não costuma
mencionar. Ao se referir ao caso La Fleurette normalmente não se leva em conta que a
jurisprudência do Conseil d’État evoluiu no sentido da restrição da responsabilidade
do Estado, não no da sua ampliação. Assim, a responsabilidade por ato legislativo
costuma ser afastada quando se demonstra que a lei que supostamente teria causado
o prejuízo alegado foi promulgada para promover “un intérêt general et proéminent”. O
Prof. Chapus esclarece o ponto a que me refiro:
“Enfin, derniers facteurs du caractère exceptionnel de cette
responsabilité, la jurisprudence l’exclut lorsque la loi ou la convention ( ...)
est intervenue pour satisfaire, non des intérêts qualifiables de catégoriels,
mais des intérêts tout à fait généraux et supérieurs, tels que ceux de la
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défense nationale, de la santé publique, de la protection de la nature ou, plus
pratiquement, de l’économie nationale dans son ensemble” (CHAPUS, Droit
administratif général, Tome 1, p. 928).
São vários os julgamentos em que o Conselho de Estado francês decidiu pela não
configuração da responsabilidade do Estado por ato legislativo. Menciono dois.
Veja-se, em primeiro lugar, o acórdão Société Claude publicité de 24/10/1984. Lei de
29 de outubro de 1974, adotada para reduzir os gastos energéticos em decorrência da
crise do petróleo, proibiu a realização de publicidade que implicasse aumento do
consumo de energia. Com fundamento em tal lei, o ministério da indústria e da
pesquisa editou decreto proibindo a iluminação de anúncios publicitários e
decorações em via pública das dez horas da noite às sete horas da manhã. A
empresa demandante, que exercia sua atividade no setor da publicidade luminosa,
alegou ter sofrido um prejuízo anormal e especial, uma vez que a restrição
administrativa teria criado uma redução radical de seus lucros. O Conseil d’État
decidiu que:
“Cons. que la loi du 29 octobre 1974 a eu pour objet notamment
d'interdire à raison de la pénurie toute publicité de nature à favoriser la
consommation d'énergie ; que sur le fondement de cette loi, l'arrêté du 6
décembre 1974 a prohibé sur la voie publique tout éclairage à caractère
luxueux, à raison des nécessités imposées par la crise et auxquelles cette loi
entendait faire face ; qu'en l'absence de disposition législative en disposant
expressément autrement et eu égard à l'objet en vu duquel a été établie la
législation sur les économies d'énergie, les règlements légalement pris en
application de cette législation ne sauraient engager la responsabilité de l'Etat
;”
Colho ainda outro caso na jurisprudência do Conselho de Estado. Trata-se do
acórdão AS Établissement Charbonneaux-Brabant, de 08/04/1994. Naquele julgamento, o
autor do pedido, uma empresa, provocou a justiça administrativa buscando amparo
contra lei de 11 de julho de 1985, que modificara o regime econômico do álcool de
beterraba, alegando que a mencionada lei o teria prejudicado. A corte administrativa
de apelação rejeitou o pedido com apoio nos objetivos de interesse geral promovidos
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pela lei e entendeu que a motivação adotada impedia qualquer indenização com base
na responsabilidade do Estado por atos legislativos. A conclusão foi mantida pelo
Conseil d’État, em cassação, tendo sido negado o pedido de indenização pelo fato de a
lei ter sido editada para satisfazer um interesse econômico e social de ordem geral: “la
loi a été prise dans un intérêt économique et social d’ordre général” (GAJA, p. 329).
No caso destes autos, o congelamento de preços não afetou de maneira exclusiva
a empresa autora do pedido de indenização. As consequências do ajuste foram
sentidas em vários setores da economia, bem como por todos os cidadãos então
economicamente aptos deste país.
Levando-se em consideração o interesse geral buscado pelas medidas de controle
da economia implantadas pelo plano econômico e, também, a absoluta
excepcionalidade do reconhecimento da responsabilidade do Estado por ato
legislativo de caráter geral e abstrato, concluo, atento a todas essas razões, pela
impossibilidade conceitual de se falar, no presente caso, em prejuízo decorrente de ato
legislativo.
Afastada a possibilidade de indenização por ato legislativo de caráter geral, cabe
analisar agora outro fundamento que poderia socorrer à autora. Trata-se da quebra do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato com fundamento em comportamento
específico atribuído à União, por parte do órgão responsável pela regulação dos
serviços de transporte aéreo.
A fls. 1497-1516, vol. 8 dos presentes autos encontra-se um substancioso
memorial produzido pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério
da Fazenda (SEAE/MF). O documento, encaminhado ao MPF, foi por este
apresentado à relatora do acórdão recorrido, antes do início do julgamento.
Entre outras importantes advertências, o que o documento da SEAE/MF faz, na
minha opinião, é lembrar que o tratamento do princípio do equilíbrio econômicofinanceiro
do contrato é o ponto chave para se chegar à conclusão jurídica mais
adequada ao caso concreto.
Assim, se o equilíbrio for alçado a uma meta abstrata que deve ser atingida sem o
enfoque correto a respeito da realidade empresarial, é muito possível que o judiciário
veja-se diante do papel incômodo de servir como agente garantidor das más escolhas
dos concessionários de serviços públicos. Isso porque, para além da preservação da
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margem de lucro, é necessário avaliar se os lucros pleiteados efetivamente decorrem
de uma atuação empresarial que é tanto eficiente quanto prudente. Em outras
palavras, tratando-se de serviços regulados, o equilíbrio econômico-financeiro
depende de uma avaliação da consistência da atuação da empresa.
A passagem a seguir me parece resumir o argumento apresentado pela SEAE/MF
quanto a esse ponto:
“Na exploração de serviços públicos os preços não constituem
prerrogativa do prestador do serviço mas são objetos de regulação. A
regulação deve fiscalizar os custos incorridos na atividade para ter o devido
cuidado de atribuir aos consumidores apenas os custos pertinentes ao serviço
objeto da exploração; além disso, é de se esperar que a regulação imponha a
obtenção de padrões de eficiência ao prestador de serviços, de modo a evitar
o ajuste automático via preços, de todo e qualquer aumento de custos
incorridos por este. De outra forma, a regulação estaria estimulando a
ineficiência e o repasse automático de custos a preços em prejuízo dos
consumidores.
Além de refletir custos operacionais eficientes, a ‘receita de equilíbrio’
deve refletir um nível correto de investimentos, isto é, decisões prudentes de
aplicações de recursos para prover o serviço aos consumidores. De outra
forma, a regulação estaria remunerando inadequadamente os investimentos,
seja porque constituem ativos não diretamente relacionados à prestação do
serviço, seja porque foram adquiridos pelo prestador de serviços de forma
imprudente. Assim, tem-se que: Receita de Equilíbrio = Custos Operacionais
Eficientes + Remuneração do Capital Prudentemente Investido.” (fls. 1499-
1500, vol. 8)
Para além das variáveis econômicas, é importante que a interpretação do
conceito de equilíbrio também leve em consideração a relação jurídica que se
estabelece entre poder público e concessionário.
Em sua origem, a preservação do equilíbrio econômico-financeiro destinava a
permitir a indenização de novos encargos impostos pela Administração no exercício
do seu poder unilateral de alterar as condições de execução do contrato. Ou seja, o
concessionário tem o direito ao equilíbrio financeiro como forma de compensar-se
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caso o poder concedente venha a exercer seu poder de modificação unilateral do
contrato. Assim, tendo sido alterada a equação financeira pelo fato de a
Administração, ao seu talante e na qualidade de parte contratante, ter agravado as
obrigações do concessionário, este pode solicitar o restabelecimento do equilíbrio
rompido, entre encargos e lucros (“entre charge et profit”), mediante indenização
apropriada.
No caso em julgamento, não é fácil chegar-se ao resultado pretendido pela Varig
sem antes alterar de maneira profunda esse entendimento.
Em primeiro lugar, é preciso superar o óbice de que, conforme ressalta a União, a
Varig “não reclama de falta por parte da contratante, UNIÃO, e sim da política
adotada pelo Governo”.
Com efeito, a empresa concessionaria, no seu pedido inicial, requereu
indenização por ter supostamente sofrido “da política de congelamento tarifário” (fls.
21), congelamento esse que teria quebrado o equilíbrio financeiro do contrato de
concessão (fls. 21). Em seu voto, a relatora do acordão recorrido enfatiza que “o fato
gerador do inconformismo da VARIG, iniciado com o Plano Cruzado, renovou-se
uma meia dúzia de vezes depois, à cada plano econômico”(fls. 1570).
Assim sendo, a tese da equação financeira não pode ser sustentada no caso em
apreço na medida em que esta só pode ser aplicada na situação em que a
Administração contratante alterou unilateralmente as clausulas do contrato
administrativo, ao passo que na hipótese sub judice a suposta quebra do equilíbrio
financeiro decorre tão somente, como foi apontado acima, de atos legislativos
editados pelo governo federal para combater a hiperinflação. Em nenhum momento,
portanto, a Varig pleiteou a responsabilidade da Administração contratante por ter
alterado as clausulas do contrato de modo a agravar a execução do serviço público.
Estão ausentes, dessa forma, os requisitos necessários para aplicação da teoria da
equação financeira pelo fato de o alegado prejuízo não resultar do uso do poder de
modificação unilateral da Administração contratante. Ressalto que esse entendimento
foi pacificado pelo pelo Conselho de Estado francês no aresto Société Le Gardiennage
industriel de la Seine (20/05/1994), cujo trecho da ementa transcrevo :
“Considérant, d'une part, que la société LE GARDIENNAGE
INDUSTRIEL DE LA SEINE ne pourrait fonder ses prétentions à être
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indemnisée de ses pertes d'exploitation sur le fondement de l'équilibre
financier des contrats de concession que dans le cas où le SYNDICAT DES
TRANSPORTS PARISIENS aurait unilatéralement modifié lesdits contrats ;
(…)”
Se o equilíbrio econômico-financeiro do contrato não comporta a pretensão
deduzida pela Varig, é o caso de se indagar se o encaixe normativo do pedido não
seria possível a partir da teoria da imprevisão.
Como se sabe, essa teoria, consagrada nos acórdãos do Conselho de Estado
Compagnie générale de Bordeaux de 1916 e Compagnie des tramways de Cherbourg de 1932,
aplica-se quando o aumento dos encargos do contratante decorre de um
acontecimento imprevisível que não é imputável ao contratante. As condições de
aplicação da teoria da imprevisão foram aperfeiçoadas pela jurisprudência
administrativa, conforme consta do acordão da Corte de apelação administrativa (AS
Société Française d’Assainissement et de Services de 27/03/2001) :
“(...) que, par suite, la SA Société française d'assainissement et de
services n'établit pas l'existence d'un déficit d'exploitation qui soit la
conséquence directe d'un événement imprévisible indépendant de l'action
des contractants ayant entraîné un bouleversement de l'économie du contrat ;
qu'elle n'est dès lors pas fondée à soutenir que c'est à tort que les premiers
juges ont rejeté ses conclusions tendant à l'allocation d'une indemnité au titre
de l'imprévision (...)“
Segundo esse entendimento, a imprevisão surge de um acontecimento
imprevisível, alheio à vontade das partes e que teve por consequência a modificação
profunda da economia do contrato. De acordo com Hely Lopes Meirelles: “somente a
álea econômica extraordinária e extracontratual, desequilibrando totalmente a equação
financeira estabelecida pelas partes, autoriza a aplicação” da teoria da imprevisão
(MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, 2011, p. 244).
No que diz respeito o primeiro critério, o da imprevisibilidade, importante
realçar que o imprevisto há de ser extraordinário, o que corresponde a um
acontecimento que não foi cogitado ou que não podia ser cogitado pelas partes no
momento da assinatura do ajuste. Sobre a definição da imprevisão, o Prof. Chapus
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leciona que:
“Comme son nom même l’exprime, l’état d’imprévision ne peut
resulter que de la survenance d’un événement qui était imprévisible au
moment de la conclusion du contrat, en ce sens qu’il n’y a avait pas de raison
de le prévoir. C’est à juste titre qu’il n’a pas été prévu (CHAPUS, Droit
administratif général, Tome 1, p. 823).”
O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de fixar a definição da
imprevisão. Confira-se, nesse sentido, o voto do min. Adalício Nogueira no RE 64.152-
EDiv, julgado em 22 de abril de 1971:
“a teoria da imprevisão só encontra enquadramento e oportunidade nos
contratos a longo prazo, cujas mutações são insuscetíveis de previsibilidade,
acarretando para as partes contratantes danos que não podem ser
previamente calculados e antevistos”
No caso em julgamento, antes de afirmar a possibilidade de aplicação da teoria
da imprevisão, convém indagar se a hiperinflação e os planos econômicos adotados
para combatê-la constituíam acontecimentos que seriam considerados imprevisíveis
pelas partes na data em que firmaram o contrato; ou, dito de outra maneira, se esses
acontecimentos, que teriam prejudicado a empresa, eram imprevisíveis no momento
da assinatura do contrato, sendo impossível falar-se em qualquer possibilidade de
previsão. Creio que não.
Com efeito, consta nos autos que o contrato de concessão foi assinado o dia 8 de
julho de 1988 com respaldo no Decreto 95.910 de 11.04.1988, isto é, foi firmado após o
começo do período econômico de hiperinflação no Brasil, assim como depois do Plano
Cruzado e das medidas politicas empreendidas pelo governo para sanar a economia
do país.
Assim, a Varig, quando contratou, era ciente não somente desta situação
econômica como também das tentativas governamentais voltadas ao combate da
inflação. A esse respeito, vale lembrar as palavras de Maurice Hauriou, o qual
asseverou que apesar da teoria da imprevisão ter surgido durante a primeira guerra
mundial (devida ao aumento dos preços de matérias primas que esse conflito gerou),
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tal teoria não se aplicava aos contratos firmados após o começo daquele conflito, uma
vez que naquela época os contratantes já poderiam prever as consequências
econômicas: “le Conseil d’État a tendance à admettre que les parties ont dû prévoir toutes les
conséquences de cette guerre” (HAURIOU, Maurice. Précis de droit administratif et de
droit public, Dalloz-Sirey, Collection "Bibliothèque Dalloz", 2002).
Observa-se, portanto, que a hiperinflação e as politicas econômicas do governo se
inserem dentro dos limites ordinários da previsibilidade. Esse entendimento encontra
respaldo na jurisprudência da Corte:
“Reajustamento de preço. Venda. Não nega vigência a direito federal
decisão que recusa reajuste de preços de venda de imóvel incabível em face
de cláusulas contratuais, provas e inaplicabilidade da teoria da imprevisão
em negócio entabulado já depois de notório o processo inflacionário” (RE
74.069, rel. min. Aliomar Baleeiro, Primeira Turma, julg. 9 de outubro de
1973)
Veja-se, também, o voto min. Aliomar Baleeiro no RE 71.443, julgado em 15 de
outubro de 1973 pela Primeira Turma:
“a cláusula rebus sic stanbus ... pressupõe prestações periódicas
sucessivas no curso de tempo dilatado e a absoluta impossibilidade de ter
sido prevista a alteração das condições do mercado, porque inexistentes ao
tempo da avença as causas que as suscitaram. Se tais causas já eram de
recear-se ou se já estavam realizadas, o contratante não se pode dizer
surpreendido, mas apenas queixar-se de sua incapacidade profissional de
prever riscos ordinários e inerentes aos negócios de qualquer empresa. Por
isso mesmo, diz-se ‘teoria da imprevisão’, que não tem sentido num contrato
de 1963, quando a inflação brasileira, crônica de século e meio, já havia
tomada marcha acelerada há 20 anos ...”
Aliás, ainda que se tratasse de um imprevisto, este teria de ser também
extraordinário, sendo que os imprevistos normais devem ser assumidos pelo
concessionário. Como asseverou o Professor Gaston JÈZE, no que diz respeito o
contrato de concessão de serviço público: “l’exploitation a lieu aux risques et périls du
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RE 571.969 / DF
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concessionnaire” (GASTON Jèze, Les principes généraux du droit administratif, Dalloz-
Sirey, Collection "Bibliothèque Dalloz", 2005, p. 341). Da mesma forma, a margem de
risco assumido pelo concessionário faz com que o Prof. Hauriou defina esse contrato
como aleatório:
“les contrats de concession sont, dans leur partie financière, des contrats
aléatoires. Le cahier des charges laisse au concessionnaire une marge de
bénéfices, mais aussi une marge de risques” (HAURIOU, Maurice, Précis de
droit administratif, 2002).
Por outro lado, é de se observar que a politica econômica do governo não
importou uma modificação profunda da economia do contrato de concessão,
modificação esta que, para configurar-se, deveria, segundo o Prof. Chapus, gerar mais
do que uma mera quebra do equilibrio financeiro do contrato, devendo produzir, para
que a indenização seja admitida, um “véritable déficit qui met en péril l’exécution du
contrat”(Chapus, Droit administratif général, p. 823).
Essa necessidade de que a indenização tenha por foco um abalo substancial da
economia do contrato liga-se ao ponto que mencionei anteriormente, ou seja, o fato de
que o objetivo buscado pela construção jurisprudencial do direito do concessionário
está justamente em equilibrar as condições do ajuste, sem que essa necessidade possa
ser entendida como autorização para busca da restituição integral do dano
supostamente causado.
É exatamente por essa razão que a indenização da imprevisão não é a bem dizer
uma indenização nos exatos termos do direito civil, sendo aqui inaplicáveis, ao meu
sentir, a regra de indenização integral do dano que foi mencionada pela Varig em sua
petição inicial. É nesse sentido que o Conselho do Estado havia se pronunciado no
aresto Terrier (06/02/1903):
“Qu’il s’agisse des intérêts nationaux ou des intérêts locaux, du
moment qu’on est en présence de besoins collectifs auxquels les personnes
publiques sont tenues de pourvoir, la gestion de ces intérêts ne saurait être
considérée comme gouvernée nécessairement par les principes du droit civil
qui régissent les intérêts privés ...”
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A indenização pela imprevisão é uma ajuda provisória para permitir que a
execução do serviço se realize sem a ruína do contratado. Com efeito, o Prof.
Christophe Guettier, especialista do direito dos contratos administrativos, ensina que
a teoria da imprevisão conduz a uma divisão do déficit entre a Administração e o seu
contratante, o qual só pode receber, portanto, uma indenização parcial:
“conduit à un partage du déficit entre l’administration et son
cocontractant qui n’a droit alors qu’à une indemnité partielle” (GUETTIER,
Christophe, Droit des contrats administratifs, PUF, Collection "Thémis
Droit", 2011, p. 467).
No mesmo sentido, o Prof. Richer explica que:
“l’indemnité d’imprévision n’a pas le caractère de dommages-intérêts,
elle ne repose pas sur l’idée de responsabilité ... c’est une indemnité extracontractuelle
pour charges extra-contractuelles” (RICHER, Laurent, Droit des
contrats administratifs, LGDJ, Collection "Manuels", 2010, p. 270).
Diante disso, observa-se que no âmbito da teoria da imprevisão, a indenização é
extracontratual na medida em que não se trata, nesta hipótese, de respeitar as
obrigações contratuais ou o espirito do contrato, mas sim de assegurar a continuidade
do serviço público, uma vez que os ônus causados ao concessionário decorrem de
circunstâncias extracontratuais. Ou seja, o contrato está fora de alcance, não está em
jogo. É o interesse do serviço público que justifica as indenizações de imprevisão. A
esse respeito explicita o Prof. Benoit:
“La question se pose alors de savoir pourquoi les juges estiment que
l’Administration doit participer avec son cocontractant au financement des
prestations. La réponse est evidente : ce n’est pas parce qu’il s’agit de
respecter des obligations contractuelles, ni même l’esprit du contrat, c’est
purement et simplement parce qu’il s’agit d’assurer le bon fonctionnement
du service. C’est bien ce que souligne le Conseil d’État en qualifiant la charge
subie par le cocontractant, du fait des circonstances, d’’extra contractuelle’.
Le contrat est hors de cause; il ne peut donc s’agir ici que des intérêt du
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RE 571.969 / DF
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service. C’est ainsi l’idée de l’intérêt du service public qui justifie les
indemnités d’imprévision ... Seul l’intérêt du service public explique donc les
indemnités d’imprévision ... on ne peut trouver um fondement contractuel à
ces indemnités ... Cela revient à dire que, par le versement des indemnités
d’imprévision, ce sont ses seuls propres intérêts que l’Administration
défend” (BENOIT, Francis-Paul, Le droit administratif français, Dalloz, 1968,
p. 628).
Não é esse, em absoluto, o caso da Varig. A indenização pleiteada pela ora
recorrida em nenhum momento se apoia na alegação de que a própria execução do
serviço estaria ameaçada, até porque essa execução cessou muito tempo depois de
proposta a presente ação.
Por conseguinte, em decorrência de tudo o que foi dito, há de se rejeitar a
responsabilidade da Administração contratante como também inadmitir o pagamento
por ela de indenização de imprevisão.
Concluo.
Senhores Ministros, a ausência de um prejuízo especial a ser suportado pela
empresa recorrida é a circunstância que afasta, a meu sentir, a adequação a esse caso
do precedente mencionado pelo acórdão recorrido, o RE 183.140, rel. min. Octavio
Gallotti. Naquele julgamento – que exige, no meu entendimento, uma reavaliação por
parte da composição atual desta Suprema Corte – o Tribunal considerou que o fato de
haver um contrato de concessão seria uma razão para o tratamento diferenciado da
empresa de transporte aéreo em relação aos seus usuários, no que se refere aos custos
sociais das medidas de ajuste econômico levadas a cabo por diversos governos.
Com todo respeito ao juízo em sentido contrário, entendo que a distinção então
proposta não se justifica. O contrato efetivamente garante um nível de proteção maior,
mas não pode desconsiderar a universalidade do impacto da medida de
congelamento, até porque, no serviço em que atuavam essas empresas, a remuneração
era feita a partir de tarifas pagas pelos principais atingidos pelos planos econômicos,
isso é, pelos consumidores. Não é possível um tratamento diverso dos dois lados da
equação.
Da análise que realizei, concluo que os autos do presente recurso revelam que a
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RE 571.969 / DF
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Varig possuía posição invejável no mercado internacional e doméstico de transporte
aéreo de passageiros e que, por diversas razões, viu essa posição invejável
desaparecer com o passar dos anos. A injunção de que essa triste realidade tenha algo
a ver com as consequências do Plano Cruzado não me parece ter sido suficientemente
demonstrada na ação, tal como tantas vezes afirmado em meu voto. A afirmação
temerária de que, ainda assim, se poderia imputar a responsabilidade à União não
conta, como espero ter demonstrado, com qualquer suporte normativo, seja do ponto
de vista constitucional, seja quanto à fundamentação jurídica de caráter
jurisprudencial.
Ante o exposto, meu voto nega provimento ao segundo recurso da União e dá
provimento à parte conhecida do recurso da União e ao RE do MPF para julgar
improcedente o pedido de indenização formulado pela Varig.
Obs.: Texto sem revisão do Exmo. Sr. Ministro Joaquim Barbosa. (§ 3º do artigo 96 do RISTF, com a redação
dada pela Emenda Regimental nº 26, de 22 de outubro de 2008)
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Confirmação de Voto
12/03/2014 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
CONFIRMAÇÃO DE VOTO
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) -
Senhor Presidente, se Vossa Excelência me permite, elogiando o brilhante
voto de Vossa Excelência, na parte, portanto, em que dá provimento, na
parte conhecida ao recurso do Ministério Público, onde há a divergência,
que é radical, porque não conheço do recurso da União, do primeiro
recurso, tal como agora votado pelo Ministro Presidente; também nego
provimento ao recurso da União e não conheço em parte do recurso do
Ministério Público. Na parte conhecida, entretanto, ao contrário do
Presidente, que dá provimento, eu nego provimento.
Gostaria apenas, Senhor Presidente - porque alguns aqui não
estavam quando da leitura do meu voto, e absolutamente não para fazer
qualquer tipo de consideração a respeito dos argumentos desenvolvidos
por Vossa Excelência, porque respeito o voto de cada um vota, que se
manifesta segundo o seu pensamento, e um brilhante voto como o de
Vossa Excelência nada demandaria, e eu não faria comentários sobre ele,
ainda que fosse o contrário. Apenas para esclarecer para os que não
estavam aqui que, quando fiz a análise longuíssima deste processo e
assentei no voto o que afirmei, primeiro: não considerei, em nenhum
momento, ato ilícito do poder público. Considerei a responsabilidade por
ato lícito; aliás, citei até o grande trabalho do Canotilho, que é neste
sentido. Ou seja, isso se dá, como sempre se deu no Brasil, no caso de
uma indenização: se concede a indenização, se deixa indene, sem dano,
porque, a despeito de ser lícito e ser necessário para a comunidade, uma
determinada pessoa fica liberada de um determinado bem, daí porque o
ato é lícito da Administração, também pode gerar a responsabilidade,
como gera, e nunca isso foi discutido. Então, apenas para deixar
acentuado o ponto; no meu voto, não considerei ilícito, nem poderia,
porque ilícito não houve e nem disso se cogitou.
Em segundo lugar, relativamente ao equilíbrio econômico-
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 95 de 128
Confirmação de Voto
RE 571969 / DF
financeiro, que é o ponto central deste caso, foi considerado que houve
quebra - e o Presidente disse bem em seu voto desde o início - para todos,
porque houve um plano econômico, no caso específico, o Plano Cruzado,
que teria atingido, desde um primeiro momento, a recorrida.
Qual o diferencial posto neste processo e que levou as instâncias
precedentes a julgarem favoravelmente a recorrida? A circunstância de
que, como concessionária de um serviço público, ela não dispõe das
condições que, em qualquer contrato administrativo, se pode dispor o
concessionário, porque, neste caso, a fixação de tarifa - era antes e é agora
- se faz segundo determinada política econômica do concedente. Essa
política foi alterada no plano, houve o tabelamento, a impossibilidade de
alteração das tarifas, continuaram a correr os outros ônus, atingindo
inclusive a Aeros, que é a Previdência, e a empresa, neste caso, a
recorrida, nada poderia fazer. Então houve quebra do equilíbrio
econômico-financeiro, porque o equilíbrio econômico-financeiro é isso: há
os ônus, de um lado, e o serviço a ser prestado, de outro. Isto tem que ser
equilibrado, e isto não é norma legal, isto é norma constitucional.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
Ministra Cármen, Vossa Excelência me permite?
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) -
Presidente, só para terminar o meu raciocínio e para dizer o seguinte: só
quero chamar a atenção, sem contestação absolutamente a qualquer dado
do voto de Vossa Excelência, brilhantíssimo, calcado na melhor doutrina,
na nossa jurisprudência, apenas para acentuar, principalmente para os
que não estavam presentes, qual foi o embasamento da conclusão a que
cheguei e que é diferente daquela adotada por Vossa Excelência. Apenas
para isso, sem absolutamente desconsiderar - como eu disse - o brilhante
voto de Vossa Excelência.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
É que a doutrina sobre a responsabilidade civil do Estado é muito clara
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Confirmação de Voto
RE 571969 / DF
no sentido de, em situações como essa em que se alega que um ato,
especialmente atos de natureza legislativa, que têm abrangência, que têm
aplicabilidade a todos, a doutrina é no sentido de excluir a
responsabilidade, e não de afirmá-la. Por quê? Muito simples: porque
esses atos, se causaram ou causam danos, eles não causam danos somente
àquela pessoa, mas sim a toda a coletividade. E, no caso brasileiro, isso é
muito claro: os efeitos da inflação corroeram os recursos, a riqueza da
maioria dos brasileiros. A pergunta que se impõe é: Por que se indenizar
apenas uma companhia, se todas as demais empresas brasileiras se
submeteram aos efeitos dessa medida de natureza econômica? Isso é o
cerne da questão.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) -
Concordo com Vossa Excelência, por isso mesmo, a Transbrasil, quando
faliu, foi a Juízo, chegou aqui, como lembrado por Vossa Excelência, em
outra situação...
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
E eu disse: é um acórdão falho, que merece ser revisto, porque era
absolutamente incompatível com ...
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) -
Exatamente. Pois é, mas o que está dizendo é que atingiu todas, tanto que
todas foram em juízo. Atingiu a Vasp, que quebrou; atingiu a Transbrasil,
que quebrou e que ganhou por um acórdão da Primeira Turma deste
Supremo Tribunal, mantida a situação. Todas vieram.
Agora, o que eu estou afirmando - e repito, reitero, é verdadeiro, e
tenho certeza que Vossa Excelência sabe disso, é que eu não contesto voto
de Colega, nunca contestei nesses 8 anos em aqui estou, não seria agora,
menos ainda num voto do quilate do de Vossa Excelência - é que apenas
me baseei nisto: a Constituição Brasileira, aliás, desde a Primeira
Constituição Republicana, garante - é matéria constitucional - que o
equilíbrio econômico-financeiro de contrato de concessão de serviço
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Confirmação de Voto
RE 571969 / DF
público há de ser, eventualmente, quando for desequilibrado,
reequilibrado, o que, neste caso, e não foi por conta de uma política que
eu acatei como correta, e chegou-se à conclusão, pelas instâncias
inferiores, que havia prova de que ela gerou consequências, que não
podem ser desconhecidas. E contraprova, eu não vou entrar, nem discutir
perícia, porque, aí, em recurso extraordinário eu não aplico.
Mas de toda sorte, Presidente, era apenas para chamar a atenção
sobre os fundamentos centrais do meu voto. E, relato, como Vossa
Excelência também fez questão de relatar: todo o povo brasileiro tinha
que pagar realmente pelo ônus de uma hiperinflação, que precisava ser
estancada em algum momento. No caso específico, é como se tivesse que
ser feita uma obra, numa determinada localidade que precisa de uma rua.
O Ministro Barroso sabe disso como eu, fomos Procuradores, e, como
Procuradores, promovemos em nome do Estado a desapropriação. Todos,
ali, sofrem, mas alguém vai ter uma indenização diferente da outra. O
outro nem vai ter, porque aquele terreno estava usado, porque se deixa
indene, sem dano, a quem tiver provocado dano; não ao outro. A rua vai
deixar de ser feita? Não. E a estrada vai deixar de ser feita? Não, nem
pode.
Neste caso, inclusive, não foi nem a Varig, tanto que eu já acolhi,
como averbação no rosto dos autos, foi exatamente em relação à Aeros,
que é a previdência daqueles que, em face dessas circunstâncias, ficaram
sem nada.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
Agora, aliás, sobre isso, eu acho absolutamente impróprio vincular essa
ação com a questão da Aeros.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não,
porque o patrimônio que foi tirado foi dela, mas também este não é o
caso. Estou apenas chamando a atenção.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
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Confirmação de Voto
RE 571969 / DF
Esta ação iniciou-se, quando a Companhia..., muitos anos antes do
surgimento do problema do Fundo de Pensão. Anos!
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Este
não é o caso. Aqui, ela é assistente simples até.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
Nós estamos falando de efeitos de medidas econômicas produzidos nos
anos, da metade da década de 80. E os problemas desses Fundos de
Pensão começaram a surgir, já, nos anos 2000. Uma coisa não tem nada a
ver com a outra. Lamentavelmente, criou-se essa expectativa, justa até,
embora baseada em desconhecimento de que esta vultosa indenização,
que pode resultar desta causa, serviria para cobrir o rombo dos Fundos
de Pensão, especialmente da Aeros. Mas não tem nada a ver uma coisa
com a outra.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Não
foi por isso, Presidente. Foi aceito como assistente simples pela
circunstância de que, na Vara de Falências do Rio, ao se fazer a
liquidação, houve esta vinculação. E isto está sendo devidamente
considerado...
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
Erroneamente.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Mas é
judicial e, até agora, não contestado.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
Nem tudo que é judicial é correto, ora.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Sim,
mas eu tenho que lidar com dados judiciais. Eu sou uma Juíza. Então, eu
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Confirmação de Voto
RE 571969 / DF
não posso é ficar fora disso.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (PRESIDENTE) -
Eu acho, por exemplo, que o acórdão do Supremo, sobre o qual se valeu...
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA) - Mas,
de toda sorte, eu apenas queria fazer esses esclarecimentos.
Absolutamente, não discuto voto de Colega, não considero essa atitude
ética, não a adoto, nem argumento, menos ainda um voto da qualidade
do que Vossa Excelência acaba de proferir e que respeito; embora não me
tenha convencido. Mas queria esclarecer os Colegas que não estavam
presentes sobre esses fundamentos do meu voto.
Agradeço a Vossa Excelência por essa oportunidade.
***
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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO
12/03/2014 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
V O T O
Ementa: RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. PLANOS
ECONÔMICOS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE
TRANSPORTE AÉREO. DANOS DECORRENTES DA
FIXAÇÃO DE TARIFAS EM DESCOMPASSO COM O
CONTRATO DE CONCESSÃO. INDENIZAÇÃO.
1. A questão sobre a exigência, ou não, de
intervenção do MP desde a origem se limita ao âmbito
infraconstitucional (AI 761.084 AgR/RS, Rel. Min. Gilmar
Mendes; AI 708.049 AgR/DF, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski), e já foi equacionada, neste feito, pelo
Superior Tribunal de Justiça.
2. Não é possível conhecer das questões relativas à
correção da perícia ou à tempestividade da impugnação
ao laudo, por debaterem, respectivamente, apenas matéria
fático-probatória e ordinária. Não houve negativa de
prestação jurisdicional, já que todas as questões
pertinentes e não preclusas foram devidamente
enfrentadas pelo Tribunal a quo.
3. O caráter geral das políticas econômicas não
autoriza a União a descumprir cláusulas de contrato de
concessão, em especial quando é a Constituição que exige
a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Por sua
própria condição, as concessionárias não têm a liberdade
dos agentes econômicos para adaptar a prestação dos seus
serviços à perda de receita.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO:
1. Senhor Presidente, inicio pela questão preliminar, trazida
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 101 de 128
Voto - MIN. ROBERTO BARROSO
RE 571969 / DF
no segundo recurso da União, acerca da suposta necessidade de
intervenção do Ministério Público no feito. A matéria, a meu ver, se limita
ao âmbito infraconstitucional: a participação obrigatória do MP como
custos legis é definida pelo art. 82 do CPC, e não pela Constituição (AI
761.084 AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes; AI 708.049 AgR/DF, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski). Ademais, a matéria já foi enfrentada pelo STJ
que, em sede de recurso especial, confirmou o acórdão recorrido neste
ponto. Como a lei pode conferir atribuições ao MP para além das
previstas na Constituição (CF/88, art. 129, IX), o fundamento
infraconstitucional examinado pelo STJ é suficiente para manter o
acórdão impugnado – tal como observado pela eminente Relatora.
2. Estou de acordo com a Ministra Cármen Lúcia também
quanto ao primeiro recurso da União. Não é possível conhecer das
questões relativas à correção da perícia ou à tempestividade da
impugnação ao laudo, por debaterem, respectivamente, apenas matéria
fático-probatória e ordinária. Também não observo negativa de prestação
jurisdicional, já que todas as questões pertinentes e não preclusas foram
devidamente enfrentadas pelo Tribunal a quo.
3. No mérito, debatido principalmente no recurso do MPF,
considero que o caso é de desprovimento – tal como a eminente Relatora.
De fato, as políticas econômicas da época afetavam toda a população.
Nem poderia ser diferente, porque o regime monetário é um só. Nada
obstante, a recorrida era uma concessionária de serviço público e exercia
a sua atividade nos termos de um contrato. Esse contrato estabelecia
normas sobre a fixação das tarifas, em atenção à Constituição que exigia
(e ainda exige) a observância do equilíbrio econômico do ajuste. A União
tem competência para legislar na matéria, mas não para descumprir um
contrato que firmou. Essa conduta, que é imoral e ilícita em si mesma,
revela-se particularmente danosa quando voltada a uma empresa que
presta um serviço público e, por isso, não tem liberdade para ajustar sua
atividade à perda de receita. O caso se amolda, portanto, ao precedente
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Voto - MIN. ROBERTO BARROSO
RE 571969 / DF
firmado no caso Transbrasil (RE 183.180). Na ocasião, destacou o Relator,
Ministro Octavio Gallotti:
“Não há [...] como pretender assimilar a índole dos danos
porventura causados pela adoção de determinada política
econômica às pessoas em geral, diretamente sujeitas como
súditos à autoridade do Estado, à natureza de outra relação
juridicamente diversa, contraída com quem esteja ele vinculada
por liame contratual. Sobretudo quando esse contrato é objeto
de especial amparo da Constituição (art. 167, II, da Carta de
1967), durante cuja vigência (a presente ação foi ajuizada em 2-
9-88) verificou-se a insuficiência tarifária, causadora da ruptura
do equilíbrio financeiro da concessão, imputada a atos
omissivos ou comissivos do Poder Público, e arbitrada, em seus
efeitos financeiros, pela prova pericial acolhida nas instâncias
ordinárias.
Nem haveria de ser a observância de um decreto-lei
escusa válida para o descumprimento da garantia
constitucional.”
4. Por essas razões, acompanho o voto da Ministra Cármen
Lúcia.
5. É como voto.
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Voto - MIN. ROSA WEBER
12/03/2014 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, as
teses foram expostas com maestria pela eminente Relatora, e – ainda que
com conclusão diversa-, pelo eminente Ministro Joaquim Barbosa em seu
voto vista. Todos os aspectos foram muito bem delimitados. Eu ia me
restringir a acompanhar o voto da Relatora, subscrevendo, na íntegra, os
brilhantes fundamentos aqui relembrados por Sua Excelência e
deduzidos, à exaustão, no voto escrito que teve a gentileza de
disponibilizar e que acabo de reler. Reporto-me, contudo, diante da
síntese efetuada pelo Ministro Barroso, também à ementa que acaba de
ler. Assim, não conheço do recurso extraordinário da União em que
ataca o acórdão em embargos infringentes, na medida que examinada a
matéria – nulidade do feito por participação ou não do Ministério Público
no primeiro grau de jurisdição-, à luz da legislação infraconstitucional.
Com relação ao segundo recurso extraordinário, eu o conheço e lhe
nego provimento, forte na responsabilidade civil do Estado e no
desequilíbrio econômico-financeiro provocado no contrato administrativo
de concessão dos serviços de transporte aéreo, com os prejuízos
evidenciados, na esteira dos fundamentos da eminente Relatora,
destacando, em especial, que o julgamento está a se fazer em instância
extraordinária, no âmbito de recurso de fundamentação vinculada, em
que se inviabilizam, com todo o respeito, valoração e reavaliação de fatos
e provas, de modo específico a perícia levada a efeito.
Quanto ao recurso extraordinário do Ministério Público, eu o
conheço em parte e, na parte conhecida, a ele nego provimento, nos
exatos termos do voto da Ministra Relatora.
Supremo Tribunal Federal
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
12/03/2014 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente,
como já foi amplamente destacado, trata-se de recursos extraordinários
interpostos pela União e pelo Ministério Público Federal contra acórdãos
do Tribunal Regional da Primeira Região, que mantiveram a sentença que
condenou a União a indenizar a Viação Aérea Rio-Grandense (VARIG
S/A) por danos sofridos pela empresa em consequência de política de
congelamento.
Eu passo, em breves considerações, a propósito dessa temática, a
anotar o seguinte: a Ministra Cármen Lúcia não conhece do recurso da
União interposto contra acórdão que julgou os embargos infringentes –
em que questiona a ausência de manifestação do Ministério Público –;
nega provimento ao recurso da União e conhece parcialmente do recurso
do Ministério Público e, na parte conhecida, nega-lhe provimento.
O seu voto, entre outros fundamentos, ressalta que o dano causado à
VARIG, pelo congelamento de tarifas, ficou comprovado nas instâncias
iniciais, não sendo possível a contestação do laudo pericial nesta Corte
por impossibilidade de reexame de provas em sede de recurso
extraordinário, e então invoca a Súmula nº 279 do STF.
A par da questão relativa à possibilidade de rediscussão da prova
pericial acostada aos autos, que, em princípio, poderia encontrar óbice na
orientação assentada na Súmula nº 279 deste Tribunal, entendo – e isso foi
destacado no voto do Ministro Joaquim Barbosa – ser um aspecto
sobremaneira relevante, na controvérsia jurídica, o cabimento do direito à
indenização pelo congelamento de preços praticado no contexto de
planos econômicos voltados ao combate da inflação.
Quero chamar a atenção para este ponto. Devemos reconhecer
direito à compensação para a empresa aérea recorrida por conta das
políticas de desindexação da economia e contenção das expectativas
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
RE 571969 / DF
inflacionárias no contexto dos sucessivos planos econômicos adotados
nas décadas de 80 e 90?
Qualquer que seja a decisão a adotar, penso que não se pode deixar
de lado o escopo e o contexto socioeconômico subjacentes, no caso, à
edição do Decreto-Lei nº 2.284, de 10 de março de 1986 (Plano Cruzado),
assim como dos demais planos econômicos que adotaram o chamado
congelamento de preços no Brasil, em décadas passadas, e que, segundo
se alega, seriam causa do dano material em questão.
Veja-se, por exemplo, o Decreto-Lei nº 2.284, de 10 de março de 1986,
que trata do denominado Plano Cruzado. O congelamento de preços não
representa uma medida isolada no bojo desse ato normativo, nem afeta
exclusivamente o segmento econômico ou o contrato de que cuidam estes
autos. Veio num contexto socioeconômico bastante peculiar, marcado
pela iminência de hiperinflação, inserido no âmbito DO conjunto de
iniciativas voltadas para fazer frente a essa ameaça e eliminar o excesso
de expectativa inflacionária então vigente.
O conjunto de medidas econômicas adotadas no Plano Cruzado
incluiu a própria alteração da unidade monetária, que passou a
denominar-se Cruzado. O Plano determinou, ainda, o congelamento de
preços em todo o varejo; a antecipação da parte do salário mínimo, com
vistas a estimular o consumo; a correção automática do salário para
acompanhar a inflação e a substituição da Obrigação Reajustável do
Tesouro Nacional (ORTN), título da dívida pública instituído em 1964,
pela Obrigação do Tesouro Nacional (OTN), cujo valor foi fixado em Cz$
106,40 e congelado por um ano.
A regra do congelamento de preço consta do art. 35 do Decreto-Lei
nº 2.284/86:
“Art. 35. Ficam congelados todos os preços nos níveis do
dia 27 de fevereiro de 1986.
§ 1º A conversão em cruzados dos preços a que se refere
este artigo far-se-á de conformidade com o disposto no § 1º do
artigo 1º, observando-se estritamente os preços à vista
praticados naquela data, não se permitindo, em hipótese
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Voto - MIN. GILMAR MENDES
RE 571969 / DF
alguma, os preços a prazo como base de cálculo.
§ 2º O congelamento previsto neste artigo, que se
equipara, para todos os efeitos, a tabelamento oficial de preços,
poderá ser suspenso ou revisto, total ou parcialmente, por ato
do Poder Executivo, em função da estabilidade da nova moeda
ou de fenômeno conjuntural”.
Regra com idêntico propósito também consta do conjunto de ações
do Plano Verão, previsto na Medida Provisória nº 32/89, convertida na Lei
nº 7.730/1989, que, além de alterar a moeda, que passou de Cruzado a
Cruzado Novo, congelou preços de mercadorias, prestação de serviços e
tarifas, extinguiu a OTN fiscal e afetou, também, o reajuste da
generalidade dos contratos de aluguéis e demais obrigações pecuniárias
constituídas entre 1º de janeiro de 1988 e 15 de janeiro de 1989 (art. 13).
Pois bem. Não resta dúvida de que o congelamento de preço em
todos os planos econômicos em que adotados consistiu em medida
econômica extrema, aplicada em momento bastante peculiar e com
escopo jurídico claro: proceder à desindexação da economia a fim de
controlar o surto inflacionário.
Tenho lido textos sobre esse assunto. E os próprios economistas que
hoje apontam problemas nesses planos, em termos de concepção e de
alguns equívocos ou erros cometidos, dizem que esses planos tiveram,
pelo menos, um efeito benfazejo, que foi evitar que o país entrasse num
quadro de hiperinflação.
Também não resta dúvida de que se trata de medida genérica que
afetou indistintamente os diferentes setores da economia brasileira,
consumidores e produtores. Isso, tanto no seu aspecto positivo quanto no
seu aspecto negativo.
Portanto, trata-se de um ponto que merece reflexão e que, sem
dúvida, inspira cuidado, a despeito de, no caso específico, a Ministra
Cármen Lúcia – isso me dá, pelo menos, uma parcial tranquilidade – ter
afirmado não a licitude da solução adotada no acórdão a quo, mas a
impossibilidade de se fazer esse reexame no âmbito do Tribunal, tendo
em vista a necessidade de revolvimento de fatos e elementos de prova e,
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RE 571969 / DF
daí, toda essa discussão sobre a devida ou justa, ou indevida impugnação
da perícia.
Mas esse aspecto, realmente, é, a meu ver, bastante importante,
porque se trata de medida que se aplica, de maneira retilínea, a todos
quantos sofrem os efeitos das políticas públicas, neste caso, da política
econômico-financeira. Repercute, de forma bastante clara, sobre
oferecedores de serviços, sobre empregados, sobre empregadores, entre
outros.
E, então, o Ministro Joaquim Barbosa chamava a atenção para esse
aspecto em matéria de responsabilidade civil do Estado. Não se cuida de,
eventualmente, simplesmente repudiar a responsabilidade civil do Estado
decorrente de ato legislativo, mas de aceitar a responsabilidade de forma
singularizada, como se faz neste caso, em face de uma medida que se
implantou e se adotou de forma geral.
Eu fico a imaginar – felizmente, os prazos prescricionais já
ocorreram –, que cerebrinamente todos quantos pudessem, Procurador-
Geral, acorrerem a esta medida – o boteco da esquina, a birosca da Maria
do outro lado da rua –, em suma, todos fariam jus a algum tipo de
reivindicação em face do Estado.
Isso levaria a um tipo de responsabilidade universal; –"Ah, mas se
trata de um contrato de concessão". Esse caso é indiferenciado e, por isso eu
não vou acolher a tese da não suscetibilidade de exame da questão
probatória, porque, a meu ver, a rigor, aqui, estamos adotando um caso
de responsabilidade pelo fato da lei. Isso foi muito bem dito no voto do
nosso Colega, e hoje impedido, Ministro Teori Zavascki, quando
examinou a questão de causalidade no STJ. Essa é a questão que Sua
Excelência pontuou em seu voto-vista no julgamento do recurso especial
n. 628.806-DF. Dizia Sua Excelência:
"A imputação de responsabilidade civil, portanto, supõe a
presença de dois elementos de fato (a conduta do agente e o
resultado danoso) e um elemento lógico-normativo, o nexo
causal (que é lógico, porque consiste num elo referencial, numa
relação de pertencialidade, entre os elementos de fato; e é
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normativo, porque tem contornos e limites impostos pelo
sistema de direito, segundo o qual a responsabilidade civil só se
estabelece em relação aos efeitos diretos e imediatos causados
pela conduta do agente).
Com base nessas premissas, veja-se o caso concreto. A
conduta imputada à ré é a de ter praticado, a partir do Plano
Cruzado (fevereiro de 1986) até janeiro de 1992, um “brutal
congelamento tarifário” (fls.20), conduta considerada ilícita por
violação de cláusula do contrato de concessão e do princípio da
salvaguarda do equilíbrio econômico-financeiro. Mais
especificamente, a conduta da ré consistiu em ter fixado o valor
das tarifas aéreas domésticas em valores inferiores aos
solicitados pela autora, com base nas planilhas de cálculo
elaboradas pelo Sindicato Nacional das Empresas Aeroviárias –
SNEA. Pois bem, dado esse fato como verdadeiro, e admitindo,
para efeito de raciocínio, que era obrigação contratual ou dever
legal da ré, sob pena de quebrar a equação econômicofinanceira,
fixar as tarifas exatamente no valor requerido pela
concessionária, sem um centavo a menos, pergunta-se:
- Da conduta ilícita imputada, qual o resultado danoso,
‘por efeito dela direto e imediato’ (Código Civil, art. 1.060), que
logicamente decorreu para a autora? Ou, dito de outra forma,
segundo a linguagem da doutrina: qual ‘resultado surge como
conseqüência natural da voluntária conduta do agente’ ?
A resposta lógica é uma só: a redução da tarifa acarretou a
redução das receitas da ré.
- De todas as receitas?
Não. Apenas das receitas relativas à venda de passagens
aéreas.
- De todas as passagens aéreas?
Não, apenas das passagens dos vôos domésticos. As
tarifas dos vôos internacionais não compõem a conduta ilícita
denunciada, o que significa dizer que o desempenho das
respectivas receitas não guarda nexo de causalidade em relação
a ela. É importante lembrar - dizia Sua Excelência - que, na
época, a Varig detinha praticamente o monopólio dos vôos
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RE 571969 / DF
internacionais operados por empresa brasileira e deles retirava,
ao que noticiam os autos, cerca de 70% de sua receita global.
- De todas as passagens aéreas domésticas ?
Não, apenas das efetivamente vendidas. Não há como
estabelecer nexo lógico entre a conduta imputada e as
passagens aéreas não vendidas. Seria absurdo afirmar que o
congelamento das tarifas causou uma redução das vendas de
passagens, ocasionando perda de “receitas virtuais”. Pelo
contrário, o lógico é afirmar que a redução das tarifas resultou
em aumento das vendas, fato que, além de ser decorrência
natural das leis da economia, está confirmado por dados
estatísticos oficiais, alguns juntados com a petição inicial, outros
publicados pelo DAC e pelo próprio SNEA
(http://www.snea.com.br/relatórios/estatísticas). Segundo tais
dados, a evolução da demanda em vôos domésticos (relação
assento/quilômetro oferecido, em bilhões, considerado o
conjunto das empresas aéreas), no período compreendido entre
os seis anos anteriores até os seis posteriores ao do chamado
“arrocho tarifário” (que também durou cerca de seis anos), foi a
seguinte: 1980: 9.128; 1981: 9.456; 1982: 10.216; 1983: 9.956; 1984:
9.375; 1985: 10.402; 1986: 14.006; 1987: 13.557; 1988: 12.800; 1989:
14.842; 1990: 14.281; 1991: 14.322; 1992: 11.138; 1993: 11.056;
1994: 11.501; 1995: 12.167; 1996: 12.532; 1997: 13.432. Ou seja: nos
seis anos anteriores ao do ‘arrocho tarifário’, a demanda média
foi de 9.755,5; durante os seis anos de ‘arrocho’, a demanda
média subiu para 13.968; e nos seis anos seguintes, voltou a
descer para 11.971. Segundo as mesmas fontes estatísticas, no
período de ‘arrocho’ (1986 a 1991), a ocupação média de
assentos nos vôos domésticos foi de 65,38%, caindo para 57,53%
nos seis anos seguintes (1992 a 1997). O número de passageiros,
que em 1990/1991 foi em média de 16.011.841 por ano, caiu
bruscamente em mais de 20% no biênio seguinte (1992/1993),
ficando na média de 13.025.887 por ano. Ou seja: durante o
período de ‘arrocho tarifário’ houve um aumento de
aproximadamente 3.000.000 de passageiros por ano nos vôos
domésticos. Estes dados ilustram perfeitamente a relação entre
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o valor da tarifa doméstica e o aumento da demanda, o que fica
ainda mais claro se comparados com os da demanda em vôos
internacionais, que, no mesmo período (1990/1993), tiveram
uma trajetória ascendente e constante (1990: 2.749.622
passageiros; 1991: 2.990.580; 1992: 3.524.322; 1993: 3.851.664)".
Sua Excelência anota, aqui, para mostrar que a questão do nexo
causal está longe de ser pacífica nesse caso.
E eu digo então: causa certa espécie que, agora, passados tantos
anos, vencido o fantasma da inflação – Gott sei Dank –, esteja em pauta a
pretensão de segmento específico, como se este fora afetado e os demais
não. Como se apenas essa empresa e aquelas do segmento aéreo tivessem
sido afetadas pelo congelamento de preços, como se apenas o preço de
bilhetes aéreos – e, aqui, uma sofisticaria: bilhetes aéreos domésticos e,
ainda, os bilhetes aéreos domésticos vendidos, porque a taxa de ocupação
não era plena – não tivesse sido reajustado, e não, também, os salários, os
aluguéis e outras obrigações pecuniárias.
A propósito, também no STJ, o Ministro Herman Benjamin, em seu
voto-vista ressaltou:
“Em obter dictum, cabe ressaltar que o simples fato de
estarmos aqui diante da maior indenização já vista na América
Latina por alegados danos decorrentes do controle estatal de
preços, que a todos afetou – pessoas jurídicas e pessoas físicas,
ricos e pobres – já bastaria para inspirar no Tribunal ad quem
uma genuína e incontrolável inquietação, para não dizer
perplexidade, que por certo o levaria, em sede de reexame
necessário, a profundamente reapreciar todas as questões
técnicas envolvidas”. (grifamos)
A mesma percepção também orientou a manifestação do Parquet
neste caso. Destaco, a propósito, o seguinte trecho do parecer da
Procuradoria-Geral, da lavra do Subprocurador Paulo Rocha Campos:
“13. Quanto ao recurso extraordinário do Ministério
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Público Federal, direito assiste ao Parquet, haja vista que o
questionado desequilíbrio econômico-financeiro, acaso
existente, ocorreu em razão de política pública extensível a
todos, e não somente à recorrida, havendo toda a coletividade
suportado seus efeitos, com o objetivo de equilibrar as contas
públicas, não havendo se falar, por isso, na responsabilidade da
União em indenizar a recorrida pelos alegados prejuízos
financeiros.
14. Com todas as vênias, as decisões que outorgaram
indenização à recorrida são aberrantes, fazendo completa
abstração da realidade social que embasou decisões de
congelamento de preços.
15. Sem se olvidar que o congelamento teve como
consequência direta uma maior procura por passagens aéreas,
com aumento das receitas da recorrida, cumpre não esquecer
que planos econômicos devem ser suportados por toda a
sociedade, pois uma inflação galopante, como se verificava à
época, esgarça o tecido social. Por isso, toda a sociedade deve
suportar sacrifícios que decorrem dos planos econômicos, como
meio de quebrantar a inflação.
16. Já disseram muitos economistas que, em matéria
econômico-financeira, a estabilidade não é tudo, mas tudo sem
estabilidade é nada”.
E volto, então, ao meu voto para dizer o seguinte: entendo, em suma,
que não se podem examinar as questões decorrentes da medida imposta
pelo art. 35 do Decreto-Lei nº 2.284/86 – esse famigerado congelamento de
preço –, bem como das sucessivas normas similares dos demais planos
econômicos, dissociadas do contexto econômico e jurídico que justificou
sua adoção.
O “congelamento de preços”, empregado por sucessivos planos
econômicos – o Cruzado, o Bresser, o Verão –, consistiu em expediente
normativo voltado a frenar a expectativa inflacionária por meio da
chamada desindexação da economia e para, dessa forma, resistir à
ameaça de hiperinflação que, à época, alarmava o país.
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Tratou-se, com efeito, de medida severa, mas que não pode ser
destacada do cenário igualmente grave em que inserida, nem
compreendida fora dos objetivos institucionais que orientaram sua
utilização.
O quadro de discussão que hoje se coloca revela exatamente a
singularidade do caso. Estamos a discutir o direito de uma empresa aérea
que sequer hoje existe. E, certamente, poder-se-á dizer: "Ah, deixou de
existir por conta das vicissitudes impostas pelo plano econômico". É muito
provável que essa resposta seja confortável a alguns espíritos, mas
sabemos que ela certamente simplifica por demais a verdade dos fatos,
como resulta inclusive dessa análise percuciente feita no voto-vista do
Ministro Teori Zavascki. Sua Excelência inclusive repassa questões que só
estou a examinar apenas para mostrar quão discutível era essa a
responsabilidade da União, embora eu me firme no ponto de que é quase
que inaceitável, senão propriamente inaceitável, em tais casos, admitir a
responsabilidade da União pelo fato do legislador em se tratando de
medida genérica. Até porque, nesses casos, não haveria mãos a medir; a
União – já disse isso até num artigo, em outras épocas – se colocaria como
um tipo de seguradora universal. Para todas as angústias e desconfortos,
inclusive do espírito, a União teria que estar aí como avalista ou
seguradora, e isso é impossível na regra, na dogmática da
responsabilidade civil do Estado, ainda que responsabilidade objetiva.
Ainda, em seu voto-vista no STJ, diz o Ministro Teori:
"(...) 19. Esse simples exercício lógico de aplicação do
princípio do nexo causal, tal como previsto em nosso sistema
normativo, evidencia como fez falta, na instrução do processo, a
participação do fiscal da lei (...)".
Em seguida, entra, então, nesta discussão:
"Ora, conforme se observou, a atividade probatória seguiu
um rumo completamente desvirtuado, produzindo efeitos
assustadoramente divorciados da relação de causalidade, o que
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compromete a própria pretensão da autora. Não se trata, digase
outra vez, de questionar a verdade dos fatos apurados. Não
se nega que a União fixou tarifas aéreas domésticas abaixo do
valor solicitado. Não se nega, também, que as receitas da Varig
não foram suficientes para cobrir todas as suas despesas. Mas
daí a afirmar que há relação necessária de causa e efeito entre os
dois fatos vai uma distância muito grande. Por exemplo: não se
pode, logicamente, estabelecer relação entre o valor da tarifa,
objeto de controle a partir de 1986, com as despesas decorrentes
do anterior deficit financeiro da empresa, que era crônico (já no
início dos anos 70, segundo a perícia – fls. 446 – era de quase
R$-1,0 bilhão e foi se agravando com o correr do tempo); nem
com as despesas (preço/encargos financeiros) oriundas de
investimentos (v.g: novas aeronaves e equipamentos), ou
decorrentes da aquisição/manutenção do controle acionário da
Cruzeiro do Sul S.A – Serviços Aéreos, ou dos seus elevados
encargos com pessoal, e assim por diante".
E dizia, ainda, Sua Excelência:
"Imaginar que essas e todas as demais despesas da Varig
deveriam ser atendidas pela tarifa aérea doméstica significaria a
necessidade de fixar o preço da passagem em valor tão
absurdamente elevado que inviabilizaria qualquer demanda".
E levaria, certamente, a União a responder, agora, por outro fato, por
falta de demanda em razão da elevação das tarifas.
E continua Sua Excelência:
"O que se enfatiza é a distorção produzida a partir da sua
constatação, com base na qual, não se atentando para o nexo
causal, induziu-se, sem maior questionamento, que a União –
tal qual fiadora universal e incondicional da concessionária -
tem responsabilidade pelos valores a descoberto, os quais, não
tendo sido assumidos pelo usuário, devem ser agora
indenizados. Ora, isso importa criar, em favor das
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concessionárias do serviço de transporte aéreo, uma espécie
nova de responsabilidade do Estado, muito mais abrangente e
mais profunda que a estabelecida na Constituição para os danos
decorrentes de atos de seus próprios agentes (que, segundo a
jurisprudência do STF, abrange apenas os efeitos diretos e
imediatos produzidos pela conduta)".
Então, Sua Excelência analisava e voltava à célebre jurisprudência do
Supremo – RE da relatoria do Ministro Moreira Alves – quanto ao efeito
direto e imediato da relação do nexo causal.
Portanto, chego à conclusão, Presidente, de que é necessário
considerar se o que está em xeque, em casos como estes, mais do que o
ressarcimento pelos danos que alega ter sofrido a empresa recorrida, é a
própria legitimidade da política monetária e da intervenção no domínio
econômico adotado em momento especialmente grave da nossa história
recente.
E, a meu ver, é claro que tem que se louvar a habilidade da
construção cerebrina, como se deu em outro caso que se colocou contra a
União e que também tramita, que é o do setor sucroalcooleiro. Só este
setor sofreu os efeitos da política econômica, e ninguém mais, diante de
medidas que são, como nós sabemos, invasivas na vida de todos os
cidadãos.
Quem não se lembra, ainda, da chamada retenção dos ativos
financeiros? O impacto até psicológico que isso envolveu?
Políticas de abrangência universal. Agora, singulariza-se a situação
para dizer-se: não, apenas uma companhia aérea, ou a companhia aérea,
com sérios problemas de gestão, como aparecem nos laudos – aquisição
de empresas, fartura de concessão de aumentos aos seus servidores –,
passa a ir à debacle por conta de uma política tarifária calcada tão
somente nas tarifas domésticas.
Não tenho a menor dúvida de que chancelar substancialmente essa
tese – e, veja, não sou refratário à ideia da responsabilidade civil do
Estado, inclusive pelo fato da Lei –, significa privilegiar determinado
setor da economia. E eu estou até feliz, porque a Relatora não está a
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 115 de 128
Voto - MIN. GILMAR MENDES
RE 571969 / DF
subscrever esta tese, mas está a dizer que não tem condições de revolver
esses fatos. Mas a mim me parece que é passível, sim, de análise para
reapreciação do caso, à luz da possibilidade e da admissibilidade da
responsabilidade civil do Estado em tais casos.
Por isso peço vênia à Relatora, a quem devoto a maior admiração,
louvando o seu cuidadoso voto, e àqueles que a acompanharam, para
manifestar-me no sentido do voto proferido pelo Ministro Joaquim
Barbosa, ou seja, para julgar improcedente o pedido de indenização
formulado pela VARIG S/A – Viação Aérea Rio-Grandense.
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
12/03/2014 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
V O T O
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Peço vênia, Senhor
Presidente, para acompanhar o substancioso voto proferido pela
eminente Relatora, Ministra CÁRMEN LÚCIA, reconhecendo, em
consequência, a responsabilidade civil da União Federal, poder concedente
(CF, art. 21, n. XII, “c”), quanto aos prejuízos que a Varig S/A – Viação
Aérea Rio-Grandense, empresa concessionária, sofreu em decorrência de
política tarifária implementada pela União Federal com apoio em
exigências de política econômica.
A indenização civil em questão traduz legítima consequência da
teoria do risco administrativo, que, acolhida pelo art. 37, § 6º, da
Constituição Federal, informa o princípio da responsabilidade civil objetiva
do Poder Público em nosso sistema jurídico.
Cabe assinalar, no ponto, por necessário, que, mesmo que se trate de
atos lícitos, plenamente lícitos, praticados pelo Poder Público (RTJ 140/636,
Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RTJ 163/1107-1109, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.), ainda assim ser-lhe-á imputável, com fundamento no
postulado da responsabilidade civil objetiva, a obrigação de indenizar,
se, em razão da atividade oficial do Estado, embora legítima, resultar
prejuízo ou gravame à esfera jurídica dos administrados, notadamente se
a lesão sofrida pelo particular derivar da adoção, pelo aparelho estatal, de
medidas econômicas, tal como sucedeu na espécie ora em exame.
Esse entendimento – que sustenta a indenizabilidade dos prejuízos
sofridos por particulares, fundada no princípio da responsabilidade civil
(extracontratual) objetiva do Estado, mesmo que se cuide de atos estatais
lícitos – tem o beneplácito de autorizado magistério doutrinário (LÚCIA
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
RE 571969 / DF
VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 288,
item n. 5, 9ª ed., 2008, Malheiros; FERNANDA MARINELA, “Direito
Administrativo”, p. 943, item n. 4.2, 5ª ed., 2011, Impetus; CELSO
ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”,
pp. 1022, 1028, item n. 52, e 1038, item n. 72, 30ª ed., 2013, Malheiros;
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”,
p. 638/639, item n. 15.1, 22ª ed., 2009, Atlas, v.g.), valendo destacar, entre
esses eminentes publicistas, a lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO
FILHO (“Manual de Direito Administrativo”, p. 554/555, item n. 1,
25ª ed., 2012, Atlas):
“Para configurar-se esse tipo de responsabilidade, bastam
três pressupostos. O primeiro deles é a ocorrência do ‘fato
administrativo’, assim considerado como qualquer forma de
conduta, comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima, singular ou
coletiva, atribuída ao Poder Público. (…).
…...................................................................................................
Por conseguinte, decisões lícitas do governo são
suscetíveis, em alguns casos, de ensejar a obrigação
indenizatória por parte do Estado. Vale a pena, à guisa de
exemplo, relembrar decisão do STF que condenou a União a
indenizar os prejuízos decorrentes de sua intervenção no
domínio econômico, em função da qual se determinara a fixação de
preços, no setor sucro-alcooleiro, em patamar inferior aos valores
apurados e propostos por autarquia ligada ao próprio governo federal
(…), o que, obviamente, gerou inegáveis prejuízos. Considerou
a Corte que, ‘embora legítima a intervenção estatal’, há certos
limites para executá-la, inclusive dentro do princípio
constitucional da liberdade de iniciativa (livre exercício das atividades
econômicas), previsto no art. 170, ‘caput’, da Constituição. Em que
pese a legitimidade da conduta, estavam presentes os
pressupostos da responsabilidade objetiva, de modo que à União
caberia indenizar todos os prejudicados em virtude da decisão
que adotou.” (grifei)
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Supremo Tribunal Federal
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Voto - MIN. CELSO DE MELLO
RE 571969 / DF
Com maior razão, tornar-se-á evidente a responsabilidade civil
objetiva do Poder Público se os prejuízos por ele causados decorrerem de
atos (mesmo de diplomas legislativos) reputados inconstitucionais, porque
praticados em desarmonia com princípios e regras inscritos no texto da
Constituição da República.
Com efeito, o desempenho inconstitucional, pelo Estado, das funções
públicas, inclusive da própria atividade legislativa, pode justificar, em
decorrência de sua responsabilidade objetiva, a condenação do Poder Público
ao dever de indenizar, civilmente, aqueles cuja situação jurídica tenha
sido afetada, concretamente, pela execução estatal de lei inconstitucional,
desde que – insista-se – da aplicação do diploma legislativo
inconstitucional tenha resultado efetivo prejuízo ao administrado.
Essa orientação tem merecido o apoio de eminentes autores
(GUIMARÃES MENEGALE, “Direito Administrativo e Ciência da
Administração”, vol. 2/350, 2ª ed., 1950, Borsoi; PEDRO LESSA, “Do
Poder Judiciário”, p. 164, 1915, Livraria Francisco Alves; JOSÉ DE
AGUIAR DIAS, “Da Responsabilidade Civil”, vol. II/318, 6ª ed., 1979,
Forense; YUSSEF SAID CAHALI, “Responsabilidade Civil do Estado”,
p. 527/534, item n. 10.2, 4ª ed., 2013, RT; AMARO CAVALCANTI,
“Responsabilidade Civil do Estado”, p. 623, item n. 88a, 1957, Borsoi;
SERGIO CAVALIERI FILHO, “Programa de Responsabilidade Civil”,
p. 286/287, item n. 80.2, 6ª ed., 2005, Malheiros; JOSÉ CRETELLA
JÚNIOR, “Responsabilidade do Estado por Ato Legislativo”, “in”
RDA 153/15-34, 26-28, v.g.).
É de referir-se, neste ponto, que a jurisprudência dos Tribunais
(RDA 8/133) – inclusive a desta Suprema Corte (RDA 20/42, Rel. Min.
CASTRO NUNES – RTJ 2/121, Rel. Min. CANDIDO MOTA FILHO) – tem
acolhido esse entendimento, prestigiando a orientação segundo a qual o
Poder Público responde, civilmente, com fundamento no postulado da
responsabilidade objetiva, pelos eventos danosos resultantes de ato
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Supremo Tribunal Federal
Inteiro Teor do Acórdão - Página 119 de 128
Voto - MIN. CELSO DE MELLO
RE 571969 / DF
estatal praticado com suporte em lei declarada incompatível com o texto
da Constituição.
Veja-se, portanto, que se mostra irrelevante o caráter lícito, ou ilícito,
do comportamento estatal para efeito de definição da responsabilidade
civil objetiva do Poder Público.
Nem se diga que razões de interesse público revelar-se-iam aptas a
exonerar a União Federal de sua responsabilidade civil objetiva. Essa
alegação tem sido repelida pela jurisprudência constitucional desta
Suprema Corte, que, por mais de uma vez, atenta à advertência do saudoso
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA (“La lucha contra las inmunidades
del poder”, 3ª ed., 1983, Editorial Civitas, Madrid), teve o ensejo de
afastar esse argumento de ordem política (RTJ 164/1145-1146, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, v.g.):
“RAZÕES DE ESTADO E INTEGRIDADE DA ORDEM
CONSTITUCIONAL.
Razões de Estado – que muitas vezes configuram
fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ‘ex
parte principis’, a inaceitável adoção de medidas que frustram a
plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua
integridade e desrespeitando-a em sua autoridade – não se
legitimam como argumento idôneo de sustentação da pretensão
jurídica do Poder Público. Precedentes.”
(RE 265.294-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
De outro lado, mostra-se irrecusável que a (re)formulação da política
tarifária pela União Federal, motivada por exigências fundadas em
planos econômicos de combate ao processo inflacionário, interferiu,
diretamente, na equação econômico-financeira do contrato de concessão
de serviço público, vulnerando, desse modo, no caso ora em julgamento,
ante a insuficiência das tarifas, um dos valores fundamentais na
configuração jurídica dessa especial modalidade de contrato
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Supremo Tribunal Federal
Inteiro Teor do Acórdão - Página 120 de 128
Voto - MIN. CELSO DE MELLO
RE 571969 / DF
administrativo, como assinala, em clássica lição, o eminente Professor
CAIO TÁCITO (“Direito Administrativo”, p. 202/248, Capítulo II, 1975,
Saraiva).
A preservação do equilíbrio econômico-financeiro traduz, no contexto
dos contratos de concessão de serviços públicos, a expressão mesma de
um valor essencial ao próprio Estado Democrático de Direito, que se
concretiza no respeito ao postulado da segurança jurídica e ao princípio da
proteção da confiança, cuja relevância tem sido proclamada, em diversos
precedentes, pelo Supremo Tribunal Federal:
“- O postulado da segurança jurídica, enquanto expressão do
Estado Democrático de Direito, mostra-se impregnado de elevado
conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações
jurídicas, mesmo as de direito público (RTJ 191/922), em ordem a
viabilizar a incidência desse mesmo princípio sobre comportamentos
de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado, para que se
preservem, desse modo, sem prejuízo ou surpresa para o
administrado, situações já consolidadas no passado.
- A essencialidade do postulado da segurança jurídica e a
necessidade de se respeitarem situações consolidadas no tempo,
especialmente quando amparadas pela boa-fé do cidadão,
representam fatores a que o Poder Judiciário não pode ficar alheio.
Doutrina. Precedentes.”
(RE 601.914-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
O Estado, em sua atuação no domínio econômico, não pode transpor os
limites delineados no texto da Constituição da República, a cujos
parâmetros, especialmente aqueles indicados em seus arts. 170, 173 e 175,
está direta e necessariamente vinculado.
Daí a existência, nesta Corte, de diversos precedentes sobre a
responsabilidade civil objetiva do Poder Público (da União Federal, em
particular) em tema de intervenção estatal na ordem econômica
(RE 368.558-AgR/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RE 422.941/DF, Rel.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 121 de 128
Voto - MIN. CELSO DE MELLO
RE 571969 / DF
Min. CARLOS VELLOSO – RE 481.110-AgR/PE, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.), inclusive em matéria virtualmente idêntica à ora em
julgamento:
“(...) 3. Violação do art. 167, II, da Constituição de 1967
(Emenda nº 1-69) arguida pela Recorrente no pressuposto da
condição de simples permissionária da empresa de navegação aérea da
Recorrida, ao passo que se qualifica esta como concessionária
de serviço público, a teor de contrato celebrado pelo Governo
Federal, em conformidade ao disposto no Decreto nº 95.910-88, no
art. 180 da Lei nº 7.565-86 e no art. 8º, XV, c, da referida Carta de
1967.
4. Prejuízo julgado comprovado pelas instâncias ordinárias e
decorrente de atos omissivos e comissivos do Poder
concedente, causadores da ruptura do equilíbrio financeiro da
concessão, não abstratamente atribuível a política econômica,
normativamente editada para toda a população (‘Plano Cruzado’).
(…).”
(RE 183.180/DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI – grifei)
Vale observar que o magistério da doutrina tem conferido especial
destaque, no plano jurídico-constitucional, ao postulado da segurança
jurídica e ao princípio da proteção da confiança, reputados valores
essenciais e conaturais à própria noção de Estado Democrático de Direito,
além de se caracterizarem como elementos componentes da ética jurídica,
inclusive no âmbito de sua aplicação às relações de direito público, como
resulta das lições de autores eminentes (ALMIRO DO COUTO E SILVA,
“Princípios da Legalidade e da Administração Pública e da Segurança
Jurídica no Estado de Direito Contemporâneo”, “in” RDP 84/46-63;
WEIDA ZANCANER, “Da Convalidação e da Invalidação dos Atos
Administrativos”, p. 73/76, item n. 3.5.2, 3ª ed., 2008, Malheiros; HELY
LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 99/101,
item n. 2.3.7, 34ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio
Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, 2008, Malheiros; CELSO
ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”,
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Supremo Tribunal Federal
Inteiro Teor do Acórdão - Página 122 de 128
Voto - MIN. CELSO DE MELLO
RE 571969 / DF
p. 87, item n. 77, e p. 123/125, item n. 27, 26ª ed., 2009, Malheiros; MARIA
SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”, p. 87/88,
item n. 3.3.15.4, 22ª ed., 2009, Atlas; MARÇAL JUSTEN FILHO, “Curso de
Direito Administrativo”, p. 1.097/1.100, itens ns. XVII.1 a XVII.3.1, 4ª ed.,
2009, Saraiva; GUSTAVO BINENBOJM, “Temas de Direito
Administrativo e Constitucional”, p. 735/740, itens ns. II.2.2 a II.2.2.2,
2008, Renovar; RAQUEL MELO URBANO DE CARVALHO, “Curso de
Direito Administrativo”, p. 78/94, itens ns. 8 a 8.4, 2008, Podium; LÚCIA
VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 257/260,
itens ns. 3.2 a 4, 9ª ed., 2008, Malheiros; MATEUS EDUARDO SIQUEIRA
NUNES BERTONCINI, “Princípios de Direito Administrativo
Brasileiro”, p. 178/180, item n. 4.5.7, 2002, Malheiros; SÉRGIO FERRAZ,
“O princípio da segurança jurídica em face das reformas
constitucionais”, “in” Revista Forense, vol. 334/191-210;
RICARDO LOBO TORRES, “A Segurança Jurídica e as Limitações
Constitucionais ao Poder de Tributar”, p. 429/445, “in” “Princípios e
Limites da Tributação”, coordenação de Roberto Ferraz, 2005, Quartier
Latin, v.g.).
Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao fazê-lo, tenho para
mim que se acham plenamente configurados, na espécie, os elementos que
compõem a estrutura e que delineiam o perfil da responsabilidade civil
objetiva da União Federal (RE 481.110-AgR/PE, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, v.g.), além de se revelar indiscutível, segundo penso, o nexo de
causalidade material entre o comportamento estatal questionado e o
“eventus damni”, soberanamente identificado pelas instâncias ordinárias
(RTJ 143/270 – RTJ 152/612 – RTJ 153/1019 – RTJ 158/693 – RTJ 161/992 –
RTJ 186/703), tudo a viabilizar, portanto, o reconhecimento, no plano
jurídico, da obrigação do poder concedente de recompor os prejuízos
sofridos, no caso, pela empresa concessionária.
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 123 de 128
Voto - MIN. CELSO DE MELLO
RE 571969 / DF
Sendo assim, e em face das razões expostas, acompanho o substancioso
voto proferido pela eminente Ministra Relatora.
É o meu voto.
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Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
12/03/2014 PLENÁRIO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969 DISTRITO FEDERAL
VOTO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu
também, após escutar os doutíssimos votos, vou pedir vênia ao Ministro
Joaquim Barbosa e também ao Ministro Gilmar Mendes para acompanhar
integralmente o voto da Ministra Cármen Lúcia, porque estou
absolutamente convencido dos substanciosos argumentos que Sua
Excelência desfiou.
Várias teses foram levantadas aqui, neste Plenário, com as quais
estou de pleno acordo, e a doutrina é absolutamente pacífica em torno
destas teses que são, em primeiro lugar, a responsabilidade do Estado por
atos legislativos. É, sim, uma responsabilidade excepcional, depende de
certos pressupostos, certos requisitos, mas que estão, como foi
demonstrado, presentes nos autos.
Em segundo lugar, também, a tese, que é pacífica, tranquila, quer na
doutrina, quer na jurisprudência, da responsabilidade do Estado quando
este causa um desequilíbrio econômico e financeiro no contrato de
concessão, causando prejuízos aos concessionários. Parece-me que
também, e está fora de dúvida nos autos, foi extensa e irrefutavelmente
comprovado.
Mas a Ministra Cármen Lúcia traz uma tese que me parece muito
interessante, que, a meu ver, é um aspecto fulcral de toda essa discussão,
que é exatamente o fato de que, no Brasil, se adota a teoria da
responsabilidade objetiva do Estado, e essa responsabilidade objetiva está
plasmada, com todas as letras, na Constituição, e tem como base o risco
administrativo. O que significa isso? Significa que o Estado pode
perfeitamente, como resultado de uma atividade normal, legítima, lícita,
causar danos a terceiros e ser responsabilizado por isso,
independentemente de se perquirir a eventual culpa do Estado. Basta que
se estabeleça, como se estabeleceu nos autos, o nexo de causalidade entre
Supremo Tribunal Federal
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 125 de 128
Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
RE 571969 / DF
o dano e a ação estatal. E este nexo foi, a meu ver, e os votos majoritários
assim o comprovaram, demonstrado nos autos por uma perícia judicial, e
essa perícia não foi refutada. E nós estamos impedidos, em sede de
recurso extraordinário, de revolver fatos e provas, isto é absolutamente
cediço, é de conhecimento absolutamente normal e tranquilo nos meios
forenses, sobretudo nessa Suprema Corte, e quando mais não seja, este
revolvimento de uma perícia judicial, que foi convalidada nas instâncias
inferiores, ao longo do processo de conhecimento, é vedado com todas as
letras pela Súmula 279 desta Suprema Corte.
Por essas razões, e adotando os argumentos dos eminentes Ministros
que me precederam, eu acompanho integralmente o voto da Ministra
Cármen Lúcia.
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Supremo Tribunal Federal
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Extrato de Ata - 12/03/2014
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 571.969
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA
RECTE.(S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
RECDO.(A/S) : VARIG S/A - VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE
ADV.(A/S) : ARNOLDO WALD FILHO E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : INSTITUTO AERUS DE SEGURIDADE SOCIAL
ADV.(A/S) : EDUARDO BRAGA TAVARES PAES E OUTRO(A/S)
Decisão: Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora), não
conhecendo do recurso extraordinário da União interposto contra
acórdão que julgou os embargos infringentes, negando provimento ao
recurso da União e conhecendo parcialmente do recurso do
Ministério Público Federal e, na parte conhecida, negando-lhe
provimento, pediu vista dos autos o Ministro Joaquim Barbosa
(Presidente). Impedidos os Ministros Teori Zavascki e Luiz Fux.
Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. Falaram, pela
Advocacia-Geral da União, a Dra. Grace Maria Fernandes Mendonça,
Secretária-Geral de Contencioso; pelo Ministério Público Federal,
o Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel
Santos; pela recorrida, o Dr. Pedro Gordilho, e, pelo interessado,
o Dr. Eduardo Braga Tavares Paes. Plenário, 08.05.2013.
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da
Relatora, não conheceu do recurso extraordinário da União
interposto contra o acórdão proferido no julgamento dos embargos
infringentes; conheceu parcialmente do recurso extraordinário da
União e a ele negou provimento; e conheceu parcialmente do recurso
extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal, a ele
negando provimento na parte conhecida, para manter a decisão do
Superior Tribunal de Justiça, afirmando-se a responsabilidade da
União quanto aos prejuízos suportados pela recorrida em razão dos
planos econômicos existentes no período objeto da ação, vencidos
os Ministros Joaquim Barbosa (Presidente) e Gilmar Mendes, que
negavam provimento ao segundo recurso da União e davam provimento
à parte conhecida do recurso da União e ao do Ministério Público
Federal, para julgar improcedente o pedido de indenização
formulado pela Varig S/A – Viação Aérea Rio-Grandense. Impedidos
os Ministros Teori Zavascki e Luiz Fux. Ausentes,
justificadamente, os Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli.
Plenário, 12.03.2014.
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Supremo Tribunal Federal
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Extrato de Ata - 12/03/2014
Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes,
Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori
Zavascki e Roberto Barroso.
Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de
Barros.
p/ Luiz Tomimatsu
Assessor-Chefe do Plenário
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Inteiro Teor do Acórdão - Página 128 de 128procedente o pedido de indenização
formulado pela Varig S/A – Viação Aérea Rio-Grandense. Impedidos
os Ministros Teori Zavascki e Luiz Fux. Ausentes,
justificadamente, os Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli.
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Extrato de Ata - 12/03/2014
Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes,
Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori
Zavascki e Roberto Barroso.
Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de
Barros.
p/ Luiz Tomimatsu
Assessor-Chefe do Plenário
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